Cuando Rudy Giuliani estaba llevando a cabo sus infames procesos contra Wall Street en los 1980, sus ayudantes admitieron que estaban acusando a personas sobre la base de «teorías jurídicas novedosas» que no se habían utilizado antes. Un lugarteniente de Giuliani se jactó ante un grupo de estudiantes de leyes de que los fiscales de su oficina
eran culpables de criminalizar delitos técnicos. . . . Muchas de las teorías de acusación que utilizamos eran novedosas. Muchos de los estatutos bajo los que acusamos... no habían sido acusados como delitos antes... . . Tratamos de encontrar los próximos ámbitos de conducta que se ajusten a cualquier tipo de definición legal de lo que es una conducta delictiva.
En aquella época, los fiscales federales perseguían a personas como el banquero de inversiones Michael Milken, pero incluso ellos se habrían detenido a acusar a un ex presidente. Sin embargo, ese día ya pasó, y hoy tenemos al fiscal del distrito de Manhattan, Alvin Bragg, siguiendo lo que John Cassidy, del New Yorker, llama un «esfuerzo novedoso» para combinar las leyes estaduales y federales para crear lo que claramente es una ley de proscripción para condenar a Donald Trump por un delito. Incluso si las cortes fallan en contra de Trump y permiten que los cargos se mantengan —y es seguro que Trump y Bragg litigarán los cargos hasta llegar a la Corte Suprema—, eso no cambia el hecho de que Bragg ha improvisado una serie de estatutos para crear algo que la Constitución de EEUU prohíbe: una ley de proscripción.
Aunque la acusación sigue sellada en el momento de escribir estas líneas, lo esencial de los cargos es lo siguiente: (A) Donald Trump, que se presentaba a las elecciones presidenciales, autorizó el pago de 130.000 dólares a una mujer conocida como Stormy Daniels para que guardara silencio sobre una aventura entre ambos, siendo el abogado de Trump, Michael Cohen, quien realizó los pagos; (B) incluyó los pagos como gastos de financiación de campaña y Cohen se declaró culpable de fraude federal de campaña; (C) la empresa Trump reembolsó a Cohen los pagos y los reclamó como gastos legales.
Bragg alega que Trump aprobó estos pagos infringiendo la ley federal de campaña, lo que los convierte en un delito grave (según la ley de Nueva York, la simple falsificación de registros comerciales es un delito menor). Escribe el abogado y columnista del New York Times David French:
Entonces, ¿cómo se puede procesar a Trump? Si Bragg puede demostrar que, en contra de la ley del estado de Nueva York, Trump falsificó registros cuando la «intención de defraudar incluye la intención de cometer otro delito o de ayudar u ocultar la comisión del mismo», puede demostrar que Trump cometió un delito grave, y un delito grave no solo conlleva penas más severas, sino que tiene un plazo de prescripción de cinco años.
Continúa:
Pero, ¿cuál es el otro delito que puede convertir una acusación de falsificación de registros en un delito grave? Lo más probable es que los fiscales se basen en una acusación de violación de la ley federal de financiación de campañas, en concreto la afirmación de que los pagos de dinero por silencio a Daniels fueron contribuciones ilegales a la campaña. Pero tampoco es un caso sencillo: La fiscalía puede alegar que las leyes estaduales de financiación de campañas se aplican a Trump y que, por lo tanto, sus pagos violaron la ley de Nueva York, pero recuerde que estamos hablando de unas elecciones presidenciales. Un estatuto federal establece expresamente que las leyes pertinentes de financiación de campañas «sustituyen y prevalecen sobre cualquier disposición de la ley estadual con respecto a la elección a un cargo federal». Esta ley representa una barrera formidable para procesar a Trump en virtud de las leyes estaduales de financiación de campañas, y no hay un camino obvio para sortearla.
Esto es un problema porque durante las infames investigaciones del «Rusiagate», los fiscales especiales examinaron esta situación y concluyeron que los hechos eran demasiado incompletos para acusar a Trump de violar las leyes federales de campaña. Sin embargo, Bragg pedirá que un jurado estadual concluya que Trump realmente infringió la ley federal, algo que un jurado estadual no debería hacer. Como Trump nunca fue acusado de infringir las leyes de campaña, ahora no hay forma legal de afirmar que las infringió.
Todo el caso de Bragg gira en torno a este punto, que es por lo que French —que claramente desprecia a Trump y se alegraría si fuera condenado por algo— aconsejó no presentar cargos penales estaduales en primer lugar. Él escribe:
No es de extrañar que incluso al agresivo ex fiscal de Bragg, Mark Pomerantz, le preocupara que el caso Daniels fuera, como informó The New York Times, «demasiado arriesgado según la ley de Nueva York». Un artículo de Reuters describía las teorías legales que apoyaban un procesamiento por los pagos de Daniels como «no probadas.» Un artículo de enero del New York Times también calificó con precisión las teorías de «en gran parte no probadas».
Si bien uno puede condenar a Trump por el comportamiento imprudente que provocó esta situación en primer lugar, yo diría que el comportamiento de Bragg es mucho más imprudente, dado que está combinando estatutos estaduales y federales para atacar a una figura política rotundamente odiada por los Demócratas. Bragg está utilizando la ley penal con fines políticos, y aunque tales acciones tienen una triste historia que se remonta a la persecución de los críticos del New Deal por parte de la administración de Franklin D. Roosevelt, incluido el ex secretario del Tesoro Andrew Mellon, no tienen cabida en el imperio de la ley.
El consejo editorial del Wall Street Journal (a diferencia del consejo editorial del New York Times, que parloteó sobre que Trump «no está por encima de la ley») reconoció el mayor peligro de desatar lo que llamó una «caja de Pandora» que tiene «ramificaciones políticas impredecibles y probablemente destructivas.» Esta acusación, por desgracia, es políticamente popular entre los Demócratas (y algunos Republicanos que nunca fueron de Trump), y los frenos habituales que acompañan a los procesos políticos han sido descartados con la esperanza de que la Gran Ballena Naranja vea el interior de una celda de prisión.
Mientras que Trump y sus partidarios argumentarán con razón que Bragg está manipulando la ley de una manera especial para ir tras una persona, este caso pone de relieve mayores abusos de la ley atribuibles a lo que Candice E. Jackson y yo etiquetamos hace casi veinte años como «delitos derivados». En un régimen de «delitos derivados», que constituye la mayor parte de los estatutos penales federales, un «delito» como el «chantaje» no se define como un acto específico, sino que se deriva de otras acciones que pueden ser delitos reales o actos que alguien podría calificar de delictivos pero que no infringen ninguna ley.
Por ejemplo, Jackson y yo describimos los estatutos RICO en nuestro documento Independent Review de 2004:
Los «delitos» contemplados en la ley RICO son esencialmente ficticios, creados para permitir a las autoridades federales evitar las cortes estaduales en los que tradicionalmente se había procesado a los «mafiosos» acusados. Dado que los presuntos «mafiosos» eran absueltos en las cortes estaduales —a menudo frente a abrumadoras pruebas de culpabilidad—, el gobierno creó un nuevo conjunto de «delitos derivados», una clase de delitos que, por definición, se derivan de otros actos delictivos.
No se «chantajea» a nadie. En cambio, el gobierno permite a los fiscales federales presentar pruebas de infracciones de la ley en otros lugares, pero no se acusa a los acusados de esos delitos (como extorsión, asesinato y robo). En su lugar, se les acusa de asociación ilícita, que se deriva de esas otras supuestas acciones. Con los delitos derivados, los fiscales federales pudieron ganar casos contra presuntas figuras del crimen organizado como John Gotti, que fue condenado en una corte federal por... chantaje.
Aunque la Constitución de EEUU prohíbe la aprobación de leyes de proscripción, los fiscales inteligentes encuentran otras formas de aplicarlas, juntando varias leyes para formar cargos penales dirigidos específicamente contra una persona. La condena de Charles Keating, cuyo negocio de ahorros y préstamos quebró a finales de los años ochenta, es un buen ejemplo. En una corte presidida por el tristemente célebre juez Lance Ito (famoso por O.J. Simpson), los fiscales californianos consiguieron que Keating fuera condenado por otra teoría jurídica «novedosa», como señala Forbes:
Los resultados, expuestos por Roberts, son ciertamente inquietantes. El financiero de cajas de ahorro y préstamos Charles H. Keating Jr. fue condenado por el delito de emplear a vendedores de bonos fraudulentos, aunque no había pruebas de que conociera sus actividades y el delito no estaba tipificado cuando supuestamente lo cometió. Su condena fue anulada por motivos constitucionales tras cumplir 4 años y medio de cárcel.
Un aspecto único del caso de Trump es que los fiscales estaduales están derivando sus cargos de los estatutos penales federales en lugar de al revés, pero las particularidades de este caso son especialmente preocupantes, dada la política implicada y el hecho de que Trump nunca fue acusado de infringir la ley federal de campaña, y mucho menos condenado por ello. Para que Bragg obtenga una condena, los miembros del jurado tendrán que concluir que Trump infringió la ley federal, algo que no están legalmente autorizados a hacer, dado que la infracción de la ley nunca se demostró ante una corte federal. Dicho de otro modo, se está pidiendo a los jurados de Nueva York que declaren a Trump culpable de un delito del que nunca fue acusado.
No cabe duda de que Trump litigará él mismo contra los cargos, esgrimiendo muchos de los mismos argumentos jurídicos que han aparecido en este artículo. Tenga en cuenta que estos cargos también son únicos en la historia legal de Nueva York. Eso por sí solo debería dar que pensar.
Como señalaron los editores del Wall Street Journal, esto abre una verdadera «caja de Pandora» que va a tener importantes ramificaciones durante generaciones. Si los Demócratas consiguen condenar y encarcelar a Trump, las prisas por presentar cargos penales por motivos políticos no acabarán con él. Las futuras administraciones Republicanas, por no hablar de los fiscales estaduales, extraerán su venganza yendo a por los políticos Demócratas.
Esta es la receta para una república bananera. Si Donald Trump ha cometido un delito real, entonces las autoridades deberían acusarle por ello. En cambio, los Demócratas han decidido que quieren a Trump en la cárcel, y no les importa si tienen que torcer el sistema legal para conseguir lo que quieren. Como escribí recientemente, nuestras élites políticas están desatando un malvado genio legal y político que una vez fuera no se puede volver a meter en la lámpara. Están sembrando el viento, pero todos nosotros cosecharemos el torbellino.
