Jeremy Bentham era famoso por considerar los derechos naturales como «tonterías sobre zancos» y por enseñar que los derechos de propiedad son creados por ley y aplicados por las cortes. La opinión de Bentham era que «antes de las leyes, no existía la propiedad: si se eliminan las leyes, cesa toda propiedad». En consecuencia, los juristas de la tradición benthamista se propusieron definir la naturaleza creada por el Estado de los derechos de propiedad y los límites de estos derechos definidos por las cortes.
La naturaleza elusiva de la propiedad ha confundido durante mucho tiempo a los juristas comunes, que conceptualizan la propiedad no como dominium en el sentido de la ley romana, sino como un conjunto de derechos de propiedad creados por el Estado. Por ejemplo, Kevin Gray observa en el Cambridge Law Journal que «la propiedad no es una ‘cosa’... es el ‘conjunto de derechos’ que comprende la ‘propiedad’». Y se pregunta: «Pero, ¿cuáles son los derechos del conjunto de la propiedad? O, más exactamente, ¿dónde reside el carácter de ‘propiedad’ de los derechos del conjunto? ¿Qué constituye la ‘propiedad’ de la ‘propiedad’?». Los juristas comunes responderían a esa pregunta identificando los elementos reconocidos por las cortes como componentes de ese conjunto de derechos.
En Boundaries of Order, Butler Shaffer rebate la noción benthamiana de que los derechos de propiedad son creados por la ley. Shaffer sostiene que los derechos de propiedad desempeñan un papel fundamental en el orden social y la interacción social, una opinión totalmente compatible con el análisis clásico de la propiedad basado en el derecho consuetudinario. Sin embargo, Shaffer difiere de los benthamitas al rechazar el papel del Estado en la creación y definición de los derechos de propiedad. En su lugar, Shaffer ve los derechos de propiedad como una expresión de lo que él llama «la voluntad de poseer». La voluntad de poseer es una expresión de la voluntad humana y es esencial para la libertad humana. Sobre esta base, Shaffer define la propiedad de la siguiente manera: «Una reivindicación de propiedad es la afirmación de la voluntad de uno, dirigida a otros, de ser el decisor exclusivo sobre uno mismo de algún recurso; de que lo que uno reivindica sea inmune a las intrusiones de otras personas».
La posesión como concepto social
Shaffer ve la propiedad como un «concepto social» en el sentido de que cuando afirmamos una pretensión de propiedad, «es a otros a quienes se dirigen nuestras pretensiones». Este aspecto de la propiedad como concepto social concuerda con la interpretación de los derechos de propiedad en la tradición inglesa del common law, dominada por la jurisprudencia, ya que el contenido del derecho de propiedad lo construyen en gran medida las cortes para resolver disputas entre, por ejemplo, el propietario y un intruso, y no para avanzar en ninguna teoría filosófica o ideológica de la propiedad. Históricamente, los litigios sobre la propiedad no versaban sobre ideas teóricas sobre la naturaleza y el origen de los derechos de propiedad, sino principalmente sobre cómo resolver cuestiones muy prácticas en la contienda entre dos partes.
En ese contexto, la noción de excluibilidad es clave para el análisis que hace Gray del common law de la propiedad. En su ejemplo, «el farero puede controlar el acceso al beneficio de la luz por la simple acción u omisión de no encenderla nunca... alguien puede tener ‘propiedad’ sobre el faro, pero nadie puede tener ‘propiedad’ sobre la luz». La excluibilidad no es sólo una cuestión de si es físicamente posible excluir a otros del recurso, sino que también, como observa Gray, incluye un elemento moral. En su ejemplo, no sólo es físicamente imposible que el propietario del faro excluya a otros de ver la luz que emite, sino que además violaría principios morales básicos. Al apropiarse de la luz, el aire o el agua, «tras tal apropiación, no quedaría, en la conocida frase de Locke, ‘lo suficiente, y tan bueno, en común para los demás’».
El análisis de Gray, sin embargo, se equivoca en su sutil cambio de la propiedad como un conjunto de relaciones sociales a la propiedad como una construcción de la autoridad y el poder del Estado. Gray describe los derechos de propiedad como «meros» derechos morales o sociales que pueden ser «limitados o anulados por otras preocupaciones morales» o por «objetivos sociales más valorados», incluidas las «normas políticas que enriquecen la vida». Gray ve la propiedad como una relación entre tres personas: el propietario, el intruso y «el Estado, que expresa su juicio colectivo a través de la voz de las cortes.»
La importancia de la autoposesión
Por el contrario, Shaffer subraya que los derechos de propiedad no reflejan edictos estatales, sino la voluntad de poseer. En este punto, el análisis de Shaffer tiene un gran poder explicativo, ya que rechaza la idea de que el Estado sea un tercer participante en las relaciones sociales a través de las cuales se expresan las reivindicaciones de propiedad. Shaffer sostiene, por el contrario, que «la ley y los derechos no dependen de los dictados del Estado».
Shaffer conceptualiza los derechos de propiedad como reclamaciones de propiedad dirigidas a otros en el curso de la interacción y el intercambio social y de mercado, argumentando que los derechos de propiedad se deciden a través del proceso de interacción humana en lugar de ser decididos por el Estado. Shaffer señala varias dificultades que surgirían si el Estado tuviera la prerrogativa de dictar derechos de propiedad.
Por ejemplo, si el Estado debe decidir qué es propiedad y qué no lo es, ¿qué le impide declarar —si ésa es la voluntad democrática— que los seres humanos son bienes muebles? Sólo el concepto de autoposesión se interpone entre cada individuo y cualquier intento del Estado de esclavizarlo. Como explica Shaffer:
Mientras que casi todos los hombres y mujeres reflexivos condenan ahora estas prácticas anteriores, ha habido poco despertar a la importancia de afirmar el caso de la autoposesión. En la medida en que negamos nuestra autoposesión, no hemos acabado con la esclavitud, sino que sólo la hemos redefinido. Al someter nuestras vidas al control y la gestión de las autoridades institucionales —especialmente el Estado— no hemos hecho más que transferir nuestras lealtades a nuevos amos.
Shaffer define la autoposesión como «la afirmación de la propia voluntad de tener el poder y el control exclusivos sobre la propia vida». Shaffer no se refiere aquí a los derechos naturales que Bentham describió como «tonterías sobre pilotes», sino más bien a preocupaciones muy prácticas, a saber, «la necesidad de todos los seres vivos de ocupar espacio e ingerir energía de su mundo exterior» definiendo sus límites y absteniéndose de invadir el espacio de los demás, un aspecto básico de toda interacción social. Shaffer sostiene que «dado que somos seres sociales que sólo podemos mantenernos mediante el consumo individual de recursos, el principio de propiedad está en el centro de nuestro bienestar».
Entendidos así, y en particular considerando los derechos de propiedad como una construcción de la autoposesión, queda claro que los derechos de propiedad no dependen de leyes ni de ningún otro edicto estatal. El Estado, por el contrario, interviene en estas interacciones sociales para regular o controlar las reivindicaciones de propiedad, aparentemente para promover el orden, la seguridad u otros objetivos públicos. Esto deja a los ciudadanos a merced de lo que el Estado decrete que son o no derechos de propiedad. Desde este punto de vista, el Estado no debe ser visto como la fuente de los derechos de propiedad, sino como una amenaza para ellos.
