[Adaptado de «Un enfoque práctico del anarquismo jurídico-pluralista: Eugen Ehrlich, Evgeny Pashukanis, y la libertad significativa a través del cambio incremental de la jurisprudencia» del Journal of Libertarian Studies].
Nacido en el seno de una familia judía desarraigada en Czernowitz, en la provincia austríaca-húngara de Bucovina, Eugen Ehrlich hizo su habilitación en derecho romano en Viena en 1894. Nunca pudo ascender al puesto de rector de la Universidad Franz-Josef de Czernowitz, un nombramiento de segunda categoría atribuible en gran parte a los antecedentes judíos de Ehrlich.12 Aprovechando su exilio de facto en el interior del país, Ehrlich formó parte del grupo de pensadores del derecho y la sociedad de principios de siglo que inició el giro sociológico tanto en la jurisprudencia como en la filosofía jurídica. Ehrlich, junto con Hermann Kantorowicz (1877-1940), fundó el Freirechtsbewegung (Movimiento de la Ley Libre) en la primera década del siglo XX y, junto con Kantorowicz, Max Weber (1864-1920), Émile Durkheim (1858-1917), Hugo Sinzheimer (1875-1945) y Roscoe Pound (1870-1964), formaron el núcleo de lo que más tarde se conocería como el movimiento del derecho y la sociedad.
Desilusionado con el poder estatal por una variedad de razones tanto personales como intelectuales, Ehrlich buscó la legitimidad de la ley en algo distinto al estado corporativista-positivista reinante. Concretamente, Ehrlich llevó a cabo una amplia investigación sobre la costumbre comunitaria, que consideró como una forma de reformar la legislación austríaca mediante la insistencia en la validez del pluralismo jurídico dentro del sistema de jurisprudencia del Código Civil existente. Para muchos pensadores de la tradición alemana, el estado y sus leyes eran vistos como un edificio inexpugnable y no abierto a reformas. Mientras que algunos pensadores alemanes habían planteado una distinción entre Gemeinschaft, o comunidad, y Gesellschaft, o sociedad civil, el sistema legal en sí mismo conceptualmente «veía» sólo a Gesellschaft. La mayoría de los teóricos admitieron que la ley y el Estado tienen una identidad funcional. Ehrlich, por otro lado, argumentó que el estado y la ley no son lo mismo. En muchos sentidos, están en desacuerdo entre sí, si no son opuestos. La propia experiencia alemana tiende a demostrarlo. La innovadora Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913) de Ehrlich, por ejemplo, ofrece pistas sobre la capacidad de la ley para perdurar incluso en medio de crisis políticas, como a raíz de la derrota del Segundo Reich en la Primera Guerra Mundial.
Ehrlich, junto con Kantorowicz, observó que las sociedades generan orgánica y espontáneamente sus propios ordenamientos jurídicos, aparte de la supervisión de un Estado, y a menudo en contradicción con la ley del Estado al estilo de Pandekten (un sistema centralizado de derecho basado en las Pandillas, una codificación del derecho romano) que reivindica una totalidad de la soberanía jurídica.13 La pluralidad del derecho en la región de Bucovina de Ehrlich, en Austria-Hungría, fue probablemente la fuente de su perplejidad inicial por la brecha entre lo que decía la ley en los libros y lo que realmente hacía la gente en los pueblos y ciudades. Si bien se suponía que las controversias interpersonales se resolvían según el esquema weberiano del monopolio de la violencia del Estado, en realidad esas controversias se resolvían a menudo de acuerdo con las costumbres y prácticas que a menudo parecían tener muy poco que ver con el derecho positivo codificado. Para Ehrlich, la aplicación de la ley implicaba, no la adaptación robótica de los acontecimientos de la vida real a un Código Civil etéreo y abstracto, sino, más bien, una gran cantidad de agencia humana que flotaba fuera del ámbito legal y se basaba en normas mejor comprendidas por la nueva disciplina de la sociología. (Rottleuthner 1987, 5). En otras palabras, Gemeinschaft no fue un ideal impuesto desde arriba por el estado corporativista Gesellschaftlich, sino un proceso de descubrimiento desordenado que tuvo lugar en la sociedad actual vivida lejos del control del Estado.
A diferencia de sus predecesores, Ehrlich era casi indiferente a la existencia del Estado en el marco de la práctica jurídica realmente existente. El alejamiento de Ehrlich del idealismo legal alemán encontró su expresión en su teoría de la Ley Libre:
Como defensor de la ley libre [...], Ehrlich criticó el ideal de la red sin fisuras de un orden jurídico codificado, y dejó claro que la decisión en un caso individual no podía entenderse como una derivación lógica de las normas generales (o incluso de los conceptos), realizada «con la ayuda de una máquina cortadora de pelo y una prensa hidráulica». Al igual que Fuchs, él también enfatizó el papel creativo, el momento personal, en la aplicación de la ley. Sin embargo, con esto no pretendía que la intuición privada del juez quedara libre. Más bien este es el punto en el que su comprensión específica de la sociología jurídica entró en juego: cuando la ley no permite ninguna orientación, la aplicación de la ley debe orientarse a las normas sociales, a las normas de la ley que estaba realmente viva en la sociedad. En su sociología jurídica, Ehrlich subrayó precisamente el papel central de la sociedad –como la totalidad de las asociaciones humanas– para la aparición y el desarrollo del derecho. En cambio, la legislación, la jurisprudencia y las decisiones judiciales se consideraban fenómenos secundarios. La verdadera ciencia jurídica, entendida como sociología jurídica, tenía que capturar la ley que estaba «viva» en la sociedad. La jurisprudencia tradicional era ciega a esta esfera y sólo tenía en cuenta las leyes y las normas de las decisiones judiciales.
Para Ehrlich, la cuestión central de la ley era esta tensión entre el pueblo y el estado. Los idealistas de Pandekten y los defensores del Estado fuerte tenían las cosas precisamente al revés. El aumento del poder del Estado, para legislar, regular y controlar franjas cada vez mayores de la vida privada y para cooptar cada vez más instituciones no estatales a través de promesas de inclusión política, sólo conduce a una mayor corrupción y a un mayor abismo entre la ley y la sociedad. Dejados a su suerte, la gente se desempeñó mucho mejor sin la interferencia del estado. Por lo tanto, una solución política a los males sociales no era ni siquiera equivocada; era oxímorica.
Con las teorías de Eugen Ehrlich tenemos un proyecto para las comunidades de primer plano y las costumbres y prácticas comunales como «base» para un tipo de ley completamente nuevo. ¿Pero cómo puede esta nueva ley ser animada y desplegada para desafiar el poder del Estado? La respuesta está en los trabajos del sociólogo e historiador americano William Sewell, Jr. En el capítulo cuatro de Logics of History, por ejemplo, Sewell plantea una relación entre estructura y agencia que está abierta a intervenciones y contingencias. (Sewell 2005, 124-51) La visión cinética de Sewell de la interacción entre las personas y las instituciones amplía la «dualidad de la estructura» de Anthony Giddens y el hábito de Pierre Bourdieu para imaginar un complejo de influencias sociales, políticas, culturales y económicas que se aproxima más a la realidad de la vida humana en medio de patrones estructurales. (»Con esto [es decir, la “dualidad de la estructura”] él [es decir, Giddens] quiere decir que [las estructuras] son “tanto el medio como el resultado de las prácticas que constituyen los sistemas sociales” (Giddens 1976, 1979, 1981, 1984). Las estructuras dan forma a las prácticas de las personas, pero también son las prácticas de las personas las que constituyen (y reproducen) las estructuras. En esta visión de las cosas, la agencia y la estructura humanas, lejos de ser opuestas, de hecho se presuponen mutuamente». (Sewell 2005, 127)) Este enfoque «1) reconoce la agencia de los actores sociales, 2) construye la posibilidad de cambio en el concepto de estructura, y 3) supera la división entre las visiones semiótica y materialista de la estructura». (Sewell 2005, 126-27) El replanteamiento de Sewell de la maleabilidad estructural es la clave para oponer la anarquía jurídica-pluralista al Estado existente, astillando el Estado una pequeña interacción a la vez. La dialéctica es la clave para la existencia continua y la autonomía sustantiva de la Gemeinschaft frente a la Gesselschaft, y especialmente la Gesselschaft writ large, el Estado.
La ausencia de un Estado pone en cortocircuito esta dialéctica, desestabilizando a la Gemeinschaft legal-pluralista e invitando a represalias, como la de Stalin contra sus enemigos (incluido Pashukanis). Abandonar la noción de que las estructuras en sí mismas son negociables, flexibles y sujetas, al menos parcialmente, a la agencia humana –o, como dijo Sewell, que las estructuras (como la ley) son «resultados y matrias de procesos de interacción social en continua evolución»– deja a un Gemeinschaft sin compañero en la disminución dialéctica del estado. (Sewell 2005, 151) La autonomía de la comunidad mediante la anarquía jurídico-pluralista se logra mucho mejor mediante la interacción de la jurisprudencia con las autoridades estatales. Los juicios de jurisprudencia, incluso en los tribunales de los estados, son escaramuzas legales a pequeña escala, por así decirlo, que ofrecen a los pequeños Gemeinschaften una oportunidad de luchar para obtener pequeñas victorias contra el poder del estado y socavar progresivamente el poder del Estado.
Esta tensión entre la ley, la sociedad y el Estado fue resumida por el propio Ehrlich, aunque en el contexto de la legislación y no de la jurisprudencia. El punto importante, sin embargo, es que, para Ehrlich, la ley era un medio para atenuar el poder del Estado, no para aumentarlo:
La legislación se considera comúnmente la más antigua, la original, la tarea peculiar del Estado. En realidad, sin embargo, el Estado se convierte en legislador sólo en una etapa tardía de su existencia. El Estado original es un centro de poder puramente militar y no se ocupa ni de la ley ni de los tribunales. El Estado original, en la medida en que aún no está europeizado, no conoce ninguna legislación. Hablamos, es verdad, de la legislación de Moisés, de Zaratustra, de Manu, de Hammurabi, pero éstas son sólo colecciones de leyes judiciales y jurídicas junto con numerosas disposiciones religiosas, morales, ceremoniales e higiénicas como podemos ver en los escritos populares o científico-populares. Un déspota oriental puede, si le place, arrasar una ciudad a la tierra o condenar a unos pocos miles de seres humanos, pero no puede introducir el matrimonio civil en su reino.
Cuanto más trabajan los planificadores centrales para vincular la ley y la sociedad a través del poder ejecutivo, más se separan la ley y la sociedad. Las comunidades locales pueden lograr cierta autonomía respecto de la interferencia del Estado reconociendo y reflejando la espontaneidad e imprevisibilidad del orden social bajo la bandera del pluralismo jurídico, con los juicios por jurado como característica fundamental de este arreglo.
Además, cuando las comunidades o sus miembros no tienen más remedio que interactuar con los tribunales del Estado, esto ayuda a garantizar que los jueces del Estado se vean obligados a divorciar sus decisiones de las presunciones ideológicas del Estado. La descentralización jurídico-pluralista y la promoción de la jurisprudencia anti-estatalista son ambas eficaces para crear esferas de autonomía para las Gemeinschaften locales. La «desaparición» gradual, caso por caso, del monopolio del Estado sobre el proceso de justicia, junto con la defensa del pluralismo jurídico y de esferas de la ley separadas de la prerrogativa legislativa del Estado, son las dos promesas permanentes de la jurisprudencia ehrlichiana.
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Un ordenamiento jurídico ehrlichiano único para una comunidad determinada y que evoluciona a partir de ella, como lo hizo el derecho consuetudinario inglés o el derecho tribal germánico, es una forma prácticamente preparada de garantizar la estabilidad en una comunidad anárquica. Los juicios con jurado son la mejor manera de asegurar que la ley no se convierta en una tiranía sobre la sociedad. Además, los tribunales estatales deben y pueden evitarse a toda costa para mantener la autonomía de Gemeinschaflich en la medida de lo posible.
Cuando sea necesario interactuar con los tribunales estatales, lo mejor es un método de jurisprudencia. La jurisprudencia obliga a los jueces a pensar utilizando la sindicación y no la ideología estatista, alejándolos de sus justificaciones basadas en el Código y enredándolos en las madejas limitantes de la ley natural. Como ventaja para la jurisprudencia, cada caso se convierte en un precedente que, idealmente, socava gradualmente el derecho del Código, atenuando así el poder del Estado, al tiempo que se inyecta más de la «ley viva» en el corpus jurisprudencial de un Estado determinado.
