Creo que centralizar el poder es siempre una pérdida neta para la libertad. Así lo hizo la generación fundadora. Por eso los creadores de la Constitución rechazaron enfáticamente una propuesta de dar al gobierno federal poder de veto sobre las leyes estatales. También es por eso que el primer Congreso rechazó aplicar algunas disposiciones de la Carta de Derechos a los estados.
Cuando digo esto, tiende a confundir a la gente, porque, en el sistema político actual, el gobierno federal veta las leyes estatales todo el tiempo a través de los tribunales federales. Y prácticamente cada vez que alguien percibe que un gobierno estatal ha violado sus derechos, corre directamente a los tribunales federales para detener la acción estatal infractora.
A pesar de mis protestas, la aplicación de la Declaración de Derechos federal a los estados se ha convertido en una característica clave del sistema político americano.
Como he dicho, creo que en última instancia, esto demostrará ser una pérdida neta para la libertad. Cuando recurres a los tribunales federales para proteger tu libertad de las acciones estatales, estás jugando un juego de ruleta rusa con cinco balas cargadas en tu pistola de seis tiros. A pesar de algunas victorias menores aquí y allá, los tribunales federales casi siempre salen con opiniones que amplían el poder del Estado, no protegen la libertad individual. Y estas expansiones del poder del gobierno se convierten en la ley de la tierra a través de todos los Estados Unidos. En un sistema descentralizado, las malas decisiones de los tribunales estatales sólo afectan a la gente de ese estado.
El riesgo no vale la recompensa.
Y sin embargo, aquí estamos.
Entre los amigos de la libertad encontrarán un gran apoyo para usar los tribunales federales para detener a los estados de violar los derechos individuales. A pesar de mis dudas, puedo entender el impulso. Cuando vemos que los gobiernos estatales pisotean los derechos, queremos que alguien intervenga. Los federales están más que felices de intervenir. ¿Por qué no aprovechar su servicio? Pero si vas a apoyar la aplicación de la Declaración de Derechos federal en los gobiernos estatales y locales, tienes que entender de dónde viene este supuesto poder y sus implicaciones para el sistema constitucional americano.
La Declaración de Derechos nunca fue pensada para ser aplicada a los gobiernos estatales o locales
La aplicación de la Carta de Derechos a los gobiernos estatales y locales no era una característica de la constitución original. Surgió a través de una serie de casos de la corte federal basados en la Decimocuarta Enmienda.
Mucha gente cree que la Carta de Derechos siempre se aplicó a los gobiernos estatales. Esto simplemente no es cierto. La Carta de Derechos nunca tuvo la intención de vincular las acciones de los gobiernos estatales.
El preámbulo de la Carta de Derechos deja su propósito absolutamente claro: restringir aún más el poder del gobierno federal.
Las Convenciones de varios de los Estados, que al momento de adoptar la Constitución, expresaron el deseo, para prevenir la mala construcción o el abuso de sus poderes, de que se añadieran más cláusulas declaratorias y restrictivas: Y como extender el terreno de la confianza pública en el Gobierno, asegurará mejor los fines benéficos de su institución. (énfasis añadido)
Las palabras «sus poderes» se refieren claramente a la Constitución. La Declaración de Derechos tenía por objeto «prevenir la mala interpretación o el abuso» de los poderes de la Constitución ejercidos a través del «gobierno», el gobierno federal. Observen que la palabra «gobierno» no es plural.
El preámbulo de la Carta de Derechos no menciona la limitación del poder de los gobiernos estatales. Los estados que ratificaron las convenciones no tenían intención de restringir los poderes de sus propios estados. Ya tenían constituciones estatales para hacer ese trabajo.
Este es un hecho indiscutible, no existe ninguna evidencia de que el Congreso o los estados que lo ratificaron tuvieran la intención de que las protecciones incluidas en la Carta de Derechos obligaran a los gobiernos estatales. Ninguna.
Hacerlo habría creado esencialmente un veto federal sobre las leyes estatales. Como ya he dicho, esta idea fue rechazada durante la elaboración de la Constitución. Habría permitido una expansión masiva de la autoridad del gobierno central, exactamente lo contrario del propósito declarado de incluir una carta de derechos.
La doctrina de incorporación
Los tribunales federales hacen cumplir la Carta de Derechos a los estados hoy en día a través de un marco legal conocido como la doctrina de incorporación.
En pocas palabras, la Corte Suprema inventó la doctrina de incorporación a través de la Decimocuarta Enmienda. Se basa en un dudoso principio legal llamado «debido proceso sustantivo», inventado de la nada por la corte más de cincuenta años después de la ratificación de la enmienda.
Existe cierta base para argumentar que la Decimocuarta Enmienda tenía por objeto incorporar la Carta de Derechos a los estados. La cláusula operativa de la enmienda dice: «Ningún estado hará o hará cumplir ninguna ley que reduzca los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos». La pregunta es: ¿Las disposiciones de la Carta de Derechos están incluidas en los «privilegios e inmunidades» de la Decimocuarta Enmienda?
En mi educada opinión, la respuesta es no. La Decimocuarta Enmienda tenía como objetivo la constitucionalización de la Ley de Derechos Civiles de 1866. Esto fue afirmado una y otra vez tanto en los debates del Congreso como en las presentaciones de la enmienda a los estados. La Ley de Derechos Civiles enumera específicamente los privilegios e inmunidades que debían ser protegidos. (Los privilegios e inmunidades enumerados en el caso de la Corte Suprema Corfield v. Coryell también fueron mencionados en los debates). Incluyen el derecho a celebrar contratos, poseer propiedades, heredar propiedades, viajar libremente y acceder a los tribunales. En la ley no se menciona la Declaración de Derechos.
De hecho, en los casos del matadero de 1873, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechazó la idea de que la cláusula de privilegios e inmunidades de la Decimocuarta Enmienda aplicara la Carta de Derechos a los estados.
¿Fue el propósito de la Decimocuarta Enmienda, mediante la simple declaración de que ningún Estado debe hacer o aplicar ninguna ley que reduzca los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, transferir la seguridad y la protección de todos los derechos civiles que hemos mencionado, de los Estados al Gobierno Federal? Y donde se declara que el Congreso tendrá el poder de hacer cumplir ese artículo, ¿se pretendía poner en manos del Congreso todo el dominio de los derechos civiles que hasta ahora pertenecían exclusivamente a los Estados?
Estamos convencidos de que ni el Congreso que propuso estas enmiendas, ni las asambleas legislativas de los Estados que las ratificaron, pretendían tales resultados.
Por ello, la corte elaboró más tarde el concepto de «debido proceso sustantivo» para justificar la incorporación. La corte anterior había cerrado la puerta al basar la incorporación en la más lógica Cláusula de Privilegios o Inmunidades.
Admito que existen algunas pruebas que socavan mi opinión sobre la incorporación a través de la Cláusula de Privilegios o Inmunidades. Pero el concepto de debido proceso sustantivo es un producto de la interpretación constitucional de «respiración viva» como cualquier opinión judicial progresista evocada durante el New Deal.
Sin embargo, la incorporación es ahora la ley de la tierra y está establecida en el sistema legal. Puedes intentar usar los tribunales federales para proteger tus derechos de los gobiernos estatales si lo deseas. Pero al menos deberías entender cómo evolucionó la idea y lo que le ha hecho al sistema constitucional.
La incorporación rompe el sistema constitucional original
La generación fundadora nos advirtió una y otra vez sobre la consolidación de los estados en un único gobierno nacional. Fue el mayor temor expresado por los opositores de la Constitución durante la ratificación y fue una razón primordial para la inclusión de la Declaración de Derechos.
Durante la convención de ratificación de Massachusetts, el delegado Fisher Ames afirmó que «una consolidación de los estados subvertiría la nueva Constitución». Y durante la convención de ratificación de Virginia Patrick Henry advirtió, «La consolidación debe terminar con la destrucción de nuestras libertades». Él elaboró:
Cuando me pida mi opinión de consolidación, de un poder para reinar sobre América con mano dura, le diré que estoy persuadido de la rectitud de la opinión de mi honorable amigo, (Sr. Mason) que un gobierno no puede reinar sobre un país tan extenso como éste, sin un despotismo absoluto. En comparación con tal consolidación, las pequeñas confederaciones son pequeños males; aunque se debe recurrir a ellas pero en caso de necesidad.
Los partidarios de la Constitución no defendieron la consolidación. Reconocieron su peligro y juraron que nunca sucedería. En Federalist, no. 32, Alexander Hamilton escribió:
La consolidación de los estados en una sola soberanía nacional implicaría una subordinación total de las partes; y cualquier poder que pudiera permanecer en ellos, sería totalmente dependiente de la voluntad general. Pero el plan de la convención apunta sólo a una unión o consolidación parcial, los gobiernos de los Estados retendrían claramente todos los derechos de soberanía que antes tenían, y que no fueron, por ese acto, delegados exclusivamente a los Estados Unidos.
La doctrina de incorporación hizo lo que Hamilton prometió que no sucedería. Eliminó efectivamente la soberanía del Estado y consolidó el Estado en un único gobierno nacional.
Sea o no legítima, la doctrina de incorporación hizo realidad los peores temores de los fundadores. El uso de los tribunales federales para vigilar los estados y hacer cumplir la Declaración de Derechos fracturó la estructura constitucional original, rompió la Décima Enmienda y consolidó efectivamente los estados para ser gobernados por una oligarquía de jueces federales.
No se puede apoyar simultáneamente la incorporación y la Constitución original. Están irremediablemente en desacuerdo.
