Los lectores recordarán el proyecto de ley 7202 del Senado de Florida, que regula las plataformas de medios sociales, y que fue aprobado por la legislatura y firmado por el gobernador Ron DeSantis hace aproximadamente un año. La intención declarada de la legislación es combatir la censura en las redes sociales. Este proyecto de ley tenía una pizarra de disposiciones, incluyendo:
- Prohibir la deplataformización de candidatos políticos
- Prohibir la censura de mensajes sobre candidatos políticos
- Prohibir que las «empresas periodísticas» eliminen sus publicaciones en función de su contenido
- Exigir la aplicación coherente de la censura, la deplataformización y la prohibición en la sombra
- Permitir que se modifiquen las condiciones del servicio sólo una vez cada treinta días
- Los usuarios deben poder optar por no recibir contenidos curados, y las plataformas deben permitir a los usuarios que opten por no recibir material en orden secuencial
- Obligaciones de divulgación: las plataformas de medios sociales deben facilitar el recuento de visitas, publicar normas de deplataformización, dar explicaciones detalladas a los usuarios deplataformizados, informar a los candidatos políticos que reciben publicidad gratuita de las contribuciones en especie
- Los usuarios que sean destituidos deben disponer de al menos sesenta días para acceder a sus datos
Las empresas tecnológicas impugnaron la ley, y la Corte de Apelación del Undécimo Circuito de EEUU emitió recientemente un dictamen según el cual la mayoría de las disposiciones de la ley son probablemente inconstitucionales.
Al leer el dictamen que han emitido, tengo varias observaciones.
Los derechos de propiedad no juegan casi ningún papel en la decisión de la Corte.
Para los que piensan que no es asunto del gobierno lo que las empresas privadas hacen con su propiedad privada, hay que subrayar que no es así como razona la corte. Más bien, los argumentos jurídicos tienen que ver con la primera enmienda como derecho positivo, y no con los derechos de propiedad de los propietarios.
Veamos los casos citados en el argumento del estado de Florida sobre por qué el SB 7202 es coherente con los precedentes y la jurisprudencia de la Primera Enmienda. El primero es PruneYard Shopping Center v. Robins (1980), en el que el propietario de un centro comercial impugnó el hecho de que el Estado le obligara a permitir que el público hiciera circular panfletos y peticiones en su propiedad.
La Corte Suprema de EEUU confirmó la decisión de la corte estadual de que los derechos de expresión del propietario del centro comercial no estaban amenazados por los demandantes porque no le impidieron hablar. También parece relevante el hecho de que el propietario no se opuso al contenido de los panfletos. Esto es relevante porque el argumento de las empresas de medios sociales en relación con el SB 7202 es que se oponen al contenido de los usuarios que censuran y, por lo tanto, ser obligados a permitirles hablar violaría las protecciones de la Primera Enmienda de las empresas (que la corte de apelaciones acepta).
Al parecer, el estado de la ley es que está perfectamente bien que el Estado te obligue a albergar el discurso en tu propiedad física (finita) siempre que no te opongas específicamente a su contenido, porque tu propio discurso no está inhibido, pero que el Estado no puede obligarte a permitir el discurso de los usuarios en tu plataforma de medios sociales si te opones a su discurso, porque eso socava tu discurso.
Las cortes pueden trabajar hacia atrás desde cualquier conclusión que elijan.
El segundo caso que citó el estado de Florida fue el de Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights, Inc. (2006), en el que las facultades de Derecho impugnaron el requisito de permitir la entrada de reclutadores militares en el campus, argumentando que esto violaba sus derechos de libertad de expresión (querían prohibir la entrada de los reclutadores en el campus para protestar contra las políticas de «No preguntes, no digas»). En este caso, la Corte Suprema de EEUU decidió que el hecho de que se les obligara a recibir a los reclutadores no violaba los derechos de libertad de expresión de las facultades de leyes porque «ni limitaba lo que las facultades de leyes podían decir ni les obligaba a decir nada». (No estoy seguro de cómo el hecho de que se le obligue a permitir a Alex Jones en Facebook limita lo que Facebook puede decir o que requiera que Facebook diga algo).
Recibir a los reclutadores militares «no afectó a la expresión de las facultades de leyes», dijo la corte, «porque las facultades no hablaban cuando acogían las entrevistas y las recepciones de reclutamiento». De hecho, las actividades de reclutamiento no son «intrínsecamente expresivas»—¡no son un discurso! (Estoy seguro de que la corte opinaría lo mismo sobre un grupo como los Proud Boys que utiliza Twitter para reclutar nuevos miembros).
Entonces, ¿qué diferencia hay entre Rumsfeld y el SB 7202? La corte de apelación argumenta que una plataforma de medios sociales que «ejerce la discreción editorial en la selección y presentación de» los contenidos que difunde a sus usuarios «participa en una actividad de expresión», mientras que una facultad de leyes que quiere expresar su desacuerdo con los militares no está «en el negocio de la difusión de colecciones curadas de discurso». ¿Supongo que cobrar decenas de miles de dólares para asistir a conferencias sobre el derecho no es un negocio de difusión de colecciones curadas de discurso?
Extrañamente, la corte de apelación también argumenta que la clara focalización de las plataformas de medios sociales en ciertas personas e ideas es en sí misma «expresiva», implicando así que si las plataformas aplicaran sus políticas de manera equitativa, su prohibición de personas no sería tan claramente expresiva. Así, la corte premia la discriminación basada en la ideología política. Las cosas probablemente habrían ido mejor para el propietario del centro comercial PruneYard si hubiera estado explícitamente en desacuerdo con el contenido de los panfletos y las peticiones que se le impusieron.
Invocar los «intereses gubernamentales» significa que los jueces deciden lo que quieren.
El proyecto de ley SB 7202 trata de impedir que las empresas de medios sociales influyan indebidamente en las elecciones censurando o prohibiendo en la sombra a los candidatos políticos y a los periodistas. Dado que se trata de un caso de la Primera Enmienda, que la Corte Suprema, en su sabiduría, decidió que es un «derecho fundamental», se activa el escrutinio estricto, lo que significa que el Estado debe demostrar un interés convincente y sustancial con el fin de restringir ese derecho. La corte afirma: «En pocas palabras, no hay un interés gubernamental legítimo —y mucho menos sustancial— en igualar las condiciones de expresión».
Esto es bastante interesante si se tiene en cuenta un famoso caso relacionado con la financiación electoral y la expresión política, Citizens United contra la Comisión Federal de Elecciones (2010). El juez John Paul Stevens argumentó que las empresas no son miembros de la sociedad y que hay intereses gubernamentales imperiosos para frenar la capacidad de las empresas de gastar dinero durante las elecciones. Así que, básicamente, hay un interés gubernamental imperioso cuando las cortes lo quieren, y no lo hay cuando no lo quieren.
La corte no consideró inconstitucional toda la ley.
En particular, la corte consideró que la mayoría de los requisitos de divulgación de la ley eran probablemente constitucionales. A continuación se presenta un gráfico que resume la opinión de la corte sobre las distintas disposiciones de la ley.
Las disposiciones de divulgación pueden ser importantes, ya que crean expectativas explícitas sobre la responsabilidad de una plataforma hacia un usuario. Aunque la mayoría de las plataformas de medios sociales son de uso «gratuito», el intercambio real son los datos del usuario por el uso de la plataforma. Creo que la ley trataría la censura y la prohibición en la sombra de forma bastante diferente si los usuarios pagaran en efectivo por utilizar la plataforma, ya que esto crearía una consideración y, por tanto, un contrato entre el usuario y la empresa de medios sociales. Censurar a los usuarios de forma tan arbitraria se consideraría, por tanto, un posible incumplimiento de contrato.
Para otro enfoque, véase Jeff Deist sobre un enfoque de ley de daños para la regulación de los medios sociales.
¿Qué es lo siguiente?
Texas aprobó un proyecto de ley contra la censura que está siendo litigado en la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos. Dadas las incoherencias de las cortes, su extraño corpus de decisiones y su capacidad para inventarse cosas, ¿quién sabe lo que pasará?
