JEFF DEIST: Juez Napolitano, es un placer hablar con usted.
Algunas personas, incluso sus fans, piensan que has sido demasiado duro con Trump en el tema de la supuesta colusión de su campaña en torno a las elecciones de 2016. Muchos libertarios no creen que la colusión o la conspiración deban ser crímenes.
JUEZ ANDREW NAPOLITANO: Colusión es la palabra de Rudy Giuliani, que él cuidadosamente insinuó en el diálogo. El crimen por el que se investigó la campaña del presidente fue una conspiración. ¿Hubo un acuerdo entre los rusos y la campaña del presidente para violar la ley electoral federal al recibir algo de valor de los rusos? Me uno a la condena de estos estatutos, pero el análisis al que usted se refiere se basa en la ley que existe, no en la ley que yo deseo que sea. Si dependiera de mí, no habría delitos de conspiración porque son delitos de pensamiento y delitos verbales. Pero, en el momento actual de nuestra historia y de hecho, a lo largo de toda nuestra historia, lamentablemente, un acuerdo para cometer un delito grave, un acuerdo por parte de dos o más personas o dos o más entidades para cometer un delito grave y un paso en el avance de ese acuerdo, constituye un delito independiente. Por eso se investigó al presidente. El presidente dice que Bob Mueller no encontró ninguna prueba de conspiración. Por el contrario, encontró 127 llamadas telefónicas en 15 meses entre agentes rusos y la campaña de Trump, y conversaciones sobre cuándo saldría a la luz la suciedad sobre Hillary Clinton. Eso es seguramente suficiente para calificar bajo el estatuto de conspiración, pero Mueller sintió que no podía probar el caso más allá de una duda razonable. En el mundo de la libertad, donde tú, yo y la gente que lee esto vivimos, la conspiración es un crimen falso. Durante 600 años de jurisprudencia angloamericana, todas las definiciones aceptadas de delito contenían un elemento de daño. Hoy en día, el crimen es lo que el Estado dice que es.
JD: ¿Cree que será acusado y procesado después de dejar el cargo?
JAN: No por la conspiración, pero ciertamente hay una posibilidad de que pueda ser acusado de obstrucción a la justicia, lo cual es tomar un paso material para interferir con una investigación criminal con un propósito corrupto. Si un abogado presenta una moción ante un juez federal para que el FBI deje de molestar al cliente del abogado, eso está interfiriendo con la investigación del FBI, pero no es con un propósito corrupto. Es para proteger las libertades constitucionales y fundamentales del cliente. Pero si el presidente de Estados Unidos –como se alega que hizo Bill Clinton y Richard Nixon– le dice a sus subordinados que mientan a los investigadores federales o a los grandes jurados, ahora eso es una obstrucción clásica a la justicia. De nuevo, eso también es un crimen que en el mundo libertario no existiría porque es un crimen de pensamiento y es un crimen de palabra. Estos son claramente crímenes por los que la gente es procesada en Estados Unidos bajo la ley tal como es, no como yo quisiera que fuera. El presidente califica como un posible acusado y un probable acusado.
JD: Después de dos recientes y horribles tiroteos masivos, usted se ha mantenido firme en su defensa de los derechos de la Segunda Enmienda. ¿Cree usted que la decisión de Heller, la noción de los derechos de armas como derechos individuales y la idea más amplia de que los ciudadanos deberían tener acceso a las mismas armas que el Estado, están en peligro? ¿Le preocupa la presión por el control de armas?
JAN: Me preocupa muchísimo. Hay un poema de Herman Melville escrito justo después de que Lincoln fuera asesinado. «Cuidado con la gente que llora cuando llevan la mano de hierro». Eso es exactamente lo que está pasando ahora. La gente llora por las vidas humanas inocentes que fueron eliminados por dementes y ese llanto puede manifestarse en la confiscación de armas. ¿Te imaginas a la policía llegando a tu casa y diciéndote: «el arma que legalmente posees y utilizas con seguridad, debes dárnosla a nosotros. Alguien más tenía una similar, también era dueño legal, pero no la usaba con seguridad». Eso es absurdo. No hay lugar para eso en la historia estadounidense. La opinión de Heller que usted menciona (District of Columbia v. Heller, 2008), con el Juez Scalia escribiendo para la mayoría, caracteriza el derecho a conservar y portar armas como un derecho individual pre-político. Tú y yo, y las personas que leen esto, lo llamaríamos un derecho fundamental o natural. Como quiera que lo llames, es el nivel más alto de derecho de protección conocido por la ley estadounidense. Es similar a las protecciones para el habla, la prensa y los viajes. El gobierno constitucionalmente no puede quitar los derechos fundamentales debido a las acciones dañinas de otros. Eso es lo que hicieron los nazis, castigar a los inocentes.
JD: Los defensores del control de armas argumentarán que hay un interés estatal apremiante en evitar este tipo de tiroteos masivos.
JAN: Estoy seguro de que ese será su argumento. Tienen que encontrar una manera menos restrictiva de abordar los intereses apremiantes del Estado que confiscando armas a personas que son dueñas legales de ellas y las usan de manera segura. Por ejemplo, sería mucho más seguro para todos nosotros si los ciudadanos estuvieran armados y entrenados porque la policía no puede responder inmediatamente. Estos asquerosos se lo pensarán dos veces o serán sorprendidos tan pronto como comiencen su matanza – por el tipo que está de pie a su lado.
JD: Un enfoque más ajustado al crimen con armas de fuego podrían ser las leyes de»bandera roja», que usted también ha criticado recientemente.
JAN: Las leyes de la bandera roja son profundamente inconstitucionales. Permiten la interferencia con un derecho fundamental, el derecho a tener y llevar armas, sobre la base de lo que algunos jueces deciden que una persona podría hacer, P-O-D-R-Í-A en mayúsculas. Esa norma de «poder hacer» es una violación profunda de la presunción de inocencia y el requisito del debido proceso de probar la falta demostrable. La presunción de inocencia requiere que cuando el gobierno quiere quitar la libertad, debe probar su caso más allá de toda duda razonable. ¿Cómo puedes probar más allá de una duda razonable que algo PODRÍA suceder? Es algo imposible de probar. Y en términos del debido proceso, la Constitución es muy clara. El gobierno tiene que probar que cometiste un crimen, no que puedas cometer un crimen. Cuando la antigua Unión Soviética finalmente reveló que usaba testimonios psiquiátricos contra personas que el gobierno odiaba – para probar lo que estas personas podían hacer, y encarcelarlas – Ronald Reagan dirigió la acusación contra esto. Ahora tenemos un presidente que quiere hacer esto. Esto es una perversión de la protección de nuestras libertades. Si el gobierno puede quitarle las libertades de la Segunda Enmienda porque puede mostrarle a un juez cómo alguien puede abusar de esas libertades, entonces ninguna libertad es segura: el habla o la religión o los viajes o la privacidad o el debido proceso. Ninguna libertad estará a salvo si esa norma se convierte en ley.
JD: Hablando del debido proceso legal, la American Bar Association quiere redefinir la noción de consentimiento en lo que se refiere a la agresión sexual criminal. Su propuesta pone la responsabilidad en los abogados de la defensa para probar que el consentimiento fue continuo a lo largo de un encuentro sexual. Este enfoque toma prestado un concepto muy amplio de consentimiento de ciertas políticas administrativas universitarias y lo aplica al derecho penal.
JAN: Eso violaría la presunción de inocencia. La presunción de inocencia tiene muchos puntos a su favor, uno de los cuales es que el gobierno pruebe cada elemento del crimen más allá de una duda razonable. El acusado no tiene que probar su consentimiento. El gobierno tiene que probar que no hubo consentimiento. Si ponen la carga de la prueba en el acusado para probar algo, entonces eso viola profundamente la jurisprudencia estadounidense de larga data, que impone todas las cargas en un caso penal al gobierno y ninguna al acusado. Si yo alego en un proceso penal en mi contra que usé mi arma en defensa propia, no tengo que probar afirmativamente la autodefensa. El gobierno debe refutar afirmativamente la autodefensa más allá de toda duda razonable, antes de que pueda obtener una condena de mí. Ese ha sido el estándar en Estados Unidos durante 200 años.
JD: Consideremos la Cuarta Enmienda, que mucha gente piensa que está en problemas. La Ley Patriota, el decomiso de bienes civiles, la zona de excepción de búsqueda en la frontera de 100 millas, el espionaje de la NSA – parece un momento terrible para los libertarios civiles. ¿Cuáles son sus pensamientos actuales sobre la Cuarta Enmienda?
JAN: Creo que está en muy mal estado. La zona de excepción de las 100 millas es profundamente inconstitucional porque fue creada por un juez. No está en la Cuarta Enmienda. La mayor parte de esto comenzó durante las guerras contra las drogas iniciadas en los años de Nixon, cuando los jueces federales decidieron que era mejor que la sociedad restringiera las libertades y sacara las drogas de las calles en lugar de ser fieles a sus juramentos de defender la Constitución. Hay tantas excepciones a la Cuarta Enmienda en los procesos penales que apenas existe. Añádanse la Ley Patriota –la llamada Ley Patriota– y la Ley de Libertad de los Estados Unidos, que permiten violaciones profundas de la Cuarta Enmienda con la teoría de que las pruebas obtenidas se utilizarán con fines de inteligencia y no para el enjuiciamiento penal. Desafortunadamente, no funciona así. Los mismos estatutos que permiten las violaciones –como escuchar cada llamada telefónica y capturar cada pulsación de tecla– no sólo permiten sino que exigen que la información obtenida por los organismos de inteligencia se comparta con las fuerzas del orden. Cualquier juez que acepte esto ha violado el juramento de defender la Constitución. La privacidad, ahora mismo, es el derecho menos favorito del gobierno. Es un derecho individual y prepolítico –es decir, fundamental y natural–, pero casi ningún gobierno de Estados Unidos lo trata como tal.
JD: Por supuesto, la Ley Patriota continúa siendo reautorizada por el Congreso, cuando técnicamente todo o parte de ella podría expirar bajo el estatuto original.
JAN: En realidad es aún peor, porque ni siquiera lo discuten. Ni siquiera programan tiempo para el debate. El liderazgo del Congreso sólo dice, «bueno, esto está en la categoría de todo por lo que tenemos que votar», y como los leminos votan por ello. Los miembros del Congreso tienen miedo de lo que la comunidad de inteligencia tiene sobre ellos, o no tienen idea de la naturaleza y el alcance de la violación de las libertades fundamentales que el gobierno comete al seguir esta Ley. Y el acto en sí mismo es realmente una fachada porque la NSA ni siquiera lo sigue. La NSA sigue adelante y captura toda la inteligencia que quiere, tanta inteligencia que no tiene tiempo de examinarla. Esta sobrecarga de inteligencia no nos mantiene a salvo. Invaden la privacidad de cualquier persona que quieran por cualquier razón que quieran sin decirle a un juez o incluso sin obtener una de esas bufonadas órdenes de detención de FISA. FISA es también una fachada, un escudo detrás del cual se esconde la NSA mientras viola profundamente las libertades fundamentales de todos en el país. El juez Scalia me dijo que una vez que la propia Corte fue espiado por la NSA. ¿Cuán peor puedes conseguir que eso?
JD: ¿Qué hay de las grandes tecnológicas? Estas empresas tienen acceso a nuestros datos, conversaciones telefónicas, correo electrónico, textos, etc. ¿Están en la cama con el Estado?
JAN: Creo que están en la cama con el Estado. Se les ha dado inmunidad o se les ha amenazado o se les ha pagado por sus habilidades. No son metadatos, son comunicaciones reales. No tienen el tiempo para escucharnos mientras hablamos o el tiempo para mirar nuestras pulsaciones de teclas mientras las presionamos, pero tienen todo eso almacenado. Pueden mirarlo cuando quieran. Quieren que pensemos que son metadatos, pero los metadatos son quién, qué, cuándo, dónde, qué número y durante cuánto tiempo, pero sin contenido. La NSA captura todo el contenido de todo lo que se transmite por cualquier cable de fibra óptica en los Estados Unidos, punto. ¿Cómo puedo saber esto? El ex funcionario de la NSA que inventó algunas de sus prácticas, el valiente Bill Binney, ha declarado esto cientos de veces en público.
JD: Nos enteramos de que las agencias de inteligencia han recogido datos indiscriminadamente. Digamos que la NSA tiene acceso a los viejos archivos de correo electrónico de una persona. Años después esa persona se convierte en sospechosa de un crimen. El correo electrónico ya estaba ahí, pero ahora la NSA lo mira. ¿Eso es una búsqueda?
JAN: Eso es un registro, que no se puede hacer sin una orden de registro, pero lo que hace el gobierno es lo que se llama reconstrucción paralela. Encontrará alguna forma ficticia de justificar ante un juez cómo obtuvo esta información. Nunca, jamás, jamás, admitirá en una corte públiao que capta toda la información todo el tiempo. ¿Recuerdan a los asesinos de San Bernardino, el marido y la mujer que cometieron asesinatos en masa en una oficina del gobierno? El FBI se volvió loco tratando de conseguir las contraseñas de los teléfonos celulares que cada uno de ellos usaba en sus teléfonos celulares. Todo lo que tenían que hacer era llamar a la NSA, pero la NSA nunca admitiría tener las contraseñas. Así que fue necesario contratar a expertos israelíes para que hackearan el teléfono y obtuvieran la información. Ambos son inconstitucionales, pero de hecho el gobierno ya tenía esa información. Simplemente no lo admitiría.
JD: Usted dio una charla hace un par de años en la Universidad de Mises sobre el significado real de la Primera Enmienda. Usted se mostró sorprendentemente optimista con respecto a las relativamente sólidas protecciones a la libertad de expresión confirmadas por la actual Corte Suprema.
JAN: Sí, particularmente bajo la corte de Roberts. Incluso cosas horribles como las películas snuff (estas son películas horribles de animales siendo matados), pueden ser vistas como una expresión de una idea. Ha sido el deseo del presidente reducir el lado oscuro de Internet, pero este es un discurso protegido ahora. El estándar es una opinión de la Corte Suprema de 1969 llamada Brandenburg v. Ohio, en la cual la Corte Suprema dictaminó que todo discurso inocuo está absolutamente protegido – y todo discurso es inocuo cuando hay tiempo para que más discurso lo aborde o lo cuestione. Eso es lo más amplio que se puede encontrar en un discurso pro-libertad. Ha sido la ley del país desde 1969. La Corte no se ha adherido a esta norma de manera tan rigurosa con las leyes de pornografía infantil. Pero con esa excepción, desde 1969 la Corte Suprema ha sido notablemente agresiva en su protección de la libertad de expresión.
JD: Hablando de discurso robusto, ¿estás de acuerdo con la concepción Rothbardiano-Blockeana de la difamación? Dado que usted no puede «poseer» los pensamientos o actitudes de otras personas u opiniones sobre usted, no debería poder demandar por daños a su reputación?
JAN: Estás hablando en teoría.
JD: Estoy hablando en teoría.
JAN: Estoy de acuerdo con eso. Creo en la libertad de expresión y de prensa desenfrenada, pero por supuesto, esa no es la ley que tenemos hoy en día.
JD: Digamos que una compañía de tecnología ostensiblemente privada desinstala agresivamente a la gente para el discurso político. La Primera Enmienda no está implicada, pero ¿debemos considerar las teorías del agravio o de la doctrina de los propios actos como un remedio contra esto?
JAN: No. Me gustaría que la gente dejara de usar un motor de búsqueda o una compañía y montara otro que no desplataformara a la gente. Yo usaría el libre mercado para abordar eso. No me gusta lo que Google le hace a la gente, pero ellos no son el Estado. Son un tablón de anuncios. Tienen derecho a publicar en el tablón de anuncios lo que quieran. Pueden elegir a sus clientes y pueden elegir no tratar con ciertos clientes. Ahí es donde entra en juego el libre mercado. Obviamente, existen barreras de entrada, por ejemplo, con Google. No se puede iniciar un servicio de la competencia de la noche a la mañana, pero si Google maltrata a un número suficiente de personas, éstas querrán una alternativa. Donde hay una demanda en el libre mercado, si tuviéramos una, debería haber capital para atender esa demanda.
JD: Probablemente has escuchado diferentes argumentos: al no desintegrar a la gente de manera consistente, uniforme o transparente, las compañías de tecnología renuncian o alteran efectivamente algunos de sus términos de servicio y, por lo tanto, podrían ser responsables bajo la teoría de los contratos. O considerar dónde un usuario dependía de la representación de una plataforma neutral, invertir tiempo y energía en la construcción de un seguimiento, y sufre daños cuando la plataforma es retirada repentinamente. Este es el enfoque de la doctrina de los actos propios.
JAN: Entiendo ese argumento. Podría lograrlo si fuera su abogado. Pero en mi mundo, forzar a una empresa a aceptar a alguien como cliente es la ocupación gubernamental de una propiedad privada, y viola muchos de nuestros principios básicos.
JD: Pero imagina si alguien escribiera «Mises» o «Rothbard» en Google y no apareciera ningún resultado de búsqueda en mises.org hasta la trigésima página. Podríamos ser «desaparecidos» tan fácilmente.
JAN: Sí. Construya otro motor de búsqueda.
JD: Quiero hablar sobre la propia Corte Suprema. Después de la debacle de Kavanaugh, está muy claro –ya lo estaba– cómo ambas partes ven a la Corte como un arma. Es una herramienta política, una forma de vencer o apalear al otro bando. Ambos lados ven las apuestas enormemente altas. ¿Hemos cruzado el Rubicón cuando se trata de la Corte Suprema y su supuesto papel?
JAN: Gran parte del país, incluyendo al presidente, piensa que la Corte Suprema es como una legislatura. Le oí decir que es importante que los Republicanos controlen las cortes. Eso puede ser un error freudiano o puede ser ignorancia de nuestro sistema. Sin embargo, las batallas de confirmación parecen enfurecerse como si la gente pensara que la Corte Suprema o el poder judicial federal es sólo otro tipo de superlegislatura. No lo es. Damos a los jueces y magistrados un cargo vitalicio a cambio de fidelidad a los principios básicos, no a la fiesta. No todos los jueces y magistrados han sido fieles a los primeros principios, y algunos de ellos han sido activistas políticos en el tribunal. Uno quisiera pensar que serían fieles a los primeros principios y no a las demandas de un partido político.
JD: Mucha gente, incluyéndome a mí, piensa que el enorme poder de la Corte Suprema proviene de una mala interpretación de la propia Constitución. La revisión judicial no se encuentra en el texto del Artículo III, y la Corte es simplemente suprema sobre los tribunales federales inferiores. No es supremo sobre las otras ramas federales, ni sobre los propios estados. Pero la mayoría de la gente ve las decisiones de la Corte como la «ley del país».
JAN: En mi mundo, la Corte Suprema y el poder judicial federal no serían supremos sobre los estados, salvo para evitar que los estados interfieran con las libertades fundamentales. No es así como son las cosas. La Corte Suprema es superior a todo. Si no hubiera una revisión judicial, los tribunales serían ineficaces. El propósito de un poder judicial independiente es ser antidemocrático, preservar la vida, la libertad y la propiedad de la minoría de las incursiones de la mayoría. Cuando la Corte triunfa sobre lo que la legislatura o el ejecutivo han hecho en deferencia a un derecho articulado o implícito en la Constitución, literalmente impide la tiranía de la mayoría para preservar la libertad de quienquiera que sea el blanco de la mayoría. Eso es lo que queremos que haga. La idea de que la Corte Suprema federal pueda decirles a los estados cómo deben operar más allá de mantenerlos respetuosos de las libertades fundamentales, es el puro John Marshall. No ha cambiado en 200 años. Puede que se necesiten actos de secesión para conseguir que cambie, pero estoy de acuerdo con nuestro querido amigo Tom Woods en eso: una corte estatal de último recurso es competente para articular lo que significa la ley federal en ese estado y debería ser inmune a la interferencia del poder judicial federal.
JD: Tenemos que lidiar con la horrible idea de la «Constitución viva». Podríamos mirar a Ruth Bader Ginsburg en cualquier caso particular que se le presente y decir que tiene un resultado en mente, a menudo un resultado político. Por lo tanto, aplica la ingeniería inversa a su decisión, utilizando cualquier razonamiento legal que parezca plausible para justificar el resultado. Pensamos que esto es un «mal» activismo judicial, pero también se habla de un «activismo constitucional» beneficioso. ¿Cuál es la diferencia?
JAN: Ruth Bader Ginsburg no es la única persona que hace esto. Mi difunto gran amigo el Juez Scalia fue acusado, creo que con bastante razón, de hacer lo mismo: encontrar un resultado final, generalmente un resultado político, y luego buscar alguna forma pseudo-constitucional de llegar allí. Eso es activismo judicial. El activismo constitucional, por el contrario, supone que el Estado está equivocado. Presume que el individuo está en lo correcto, requiere que el Estado demuestre su caso más allá de toda duda razonable, y requiere que el Estado proteja las libertades fundamentales a menos que la conducta de un individuo haya renunciado a esas libertades. Dicho de otra manera, un activista constitucional es un juez que limita el Estado a proteger las libertades fundamentales. Cuando hace más que eso, cuando toma propiedad de A y se la da a B, un activista constitucional impedirá que el gobierno lo haga. Ese tipo de juez existe sólo en teoría y sobre el papel, no en la realidad. Esto se debe a que todos los jueces han hecho un juramento de defender la ley, estén o no de acuerdo con ella. A menudo, la constitucionalidad de una ley, en sentido estricto, no se cuestiona ante el juez. Una variedad de herramientas, supuestamente derivadas de la Constitución, prohíben a los jueces ir más allá de las «cuatro esquinas» de la impugnación legal frente a ellos. Esto evita que los jueces pongan fin a cualquier cosa que piensen o sepan que es inconstitucional.
JD: El país está dividido, y no sólo políticamente. Tenemos profundos cismas culturales y sociales, y un desacuerdo real en cosas como el aborto y las armas y la libertad de expresión y la ciencia del clima. ¿Cuál es el camino a seguir? ¿Cuál considera usted que es el mejor enfoque para mejorar este desagradable clima en Estados Unidos?
JAN: Es educación, como lo que hacemos en Mises todo el año. Tratar de que la gente se dé cuenta de que sus derechos son parte integral de su humanidad. El Estado sólo puede interferir con ellos cuando prueba ante un jurado que una persona ha renunciado a sus derechos interfiriendo con los derechos de otra persona. Cuando explicamos a la gente –ya sea de forma básica o avanzada– los argumentos a favor del constitucionalismo de derecho natural y de la economía austriaca, normalmente lo entienden. Cuando explicamos la primacía del individuo sobre el Estado, la inviolabilidad de los derechos naturales, la realidad de que sólo un mercado libre (es decir, libre de interferencias gubernamentales) produce la mayor cantidad de riqueza para el mayor número de personas, la gente suele entenderlo. Pero nada de esto se enseña en las escuelas públicas porque las escuelas públicas no están interesadas en teorías que cortan las alas del gobierno.
JD: Danos tu rápida definición del constitucionalismo del derecho natural.
JAN: El derecho natural enseña que nuestros derechos provienen de nuestra humanidad, y que todas las personas que ejercen la razón humana llegarán a una conclusión similar sobre la investidura de esos derechos dentro de nosotros. No todos ejercerán sus derechos de la misma manera. Algunas personas usarán su libertad para hacer daño, en oposición al bien, pero todas las personas racionales reconocen que estos derechos vienen de dentro de nosotros. Es deber del gobierno federal bajo la Novena Enmienda proteger esos derechos, porque la Novena Enmienda prohíbe que todos los gobiernos –locales, estatales y federales– interfieran o menosprecien los derechos naturales. La Novena Enmienda es una de esas enmiendas, como la Segunda y la Décima, de las que el gobierno no quiere hablar y no quiere depender. Le recuerdo a la gente que cuando Madison escribió la Novena Enmienda estaba pasando por una transformación de ser una persona grande del gobierno a una persona pequeña del gobierno. Madison escribió la Novena Enmienda para asegurarnos que el gobierno reconocería los derechos naturales no articulados y los protegería, aunque las cosas no terminaron como Madison quería. Eso, en pocas palabras, es constitucionalismo de derecho natural: el concepto de la existencia de derechos naturales no articulados que residen dentro de cada ser humano, por lo que el gobierno tiene la obligación de proteger la existencia y el ejercicio de los mismos.
JD: ¿Al menos la Constitución intentó codificar el derecho natural y proteger los derechos naturales, o deberíamos considerarla como un documento de derecho positivo?
JAN: Es un documento de derecho positivo y un triunfo de la gran multitud del gobierno, que mantuvo su polvo seco durante la Revolución, por así decirlo. Guardaron sus deseos de un gobierno grande para sí mismos hasta después de que ganáramos la Revolución. La Carta de Derechos fue añadida para evitar la convocatoria de una segunda Convención Constitucional, que podría haber redactado una nueva constitución que menoscabara gravemente el poder del gobierno central. Pero la propia Constitución, con sus cláusulas elásticas –que Madison, por cierto, afirmó que no están ahí–, otorga poderes al gobierno. Madison hacia el final de su vida suena como Ron Paul, pero no en la Convención Constitucional. Era el mismo ser humano, pero sus pensamientos eran radicalmente diferentes. El propio documento ratificó la esclavitud y la trata de esclavos. Permitió que la Cláusula Necesaria y Adecuada significara necesario y útil, en lugar de necesario. Le dio demasiado poder a un gobierno central. La persona que usted y yo respetamos mucho, Murray Rothbard, argumentó que la última vez que hubo libertad en este país fue justo después de la Revolución, antes de la Convención Constitucional, bajo los Artículos de la Confederación. En ese momento, si no le gustaban las tarifas y los monopolios de Rhode Island, podía ir andando a Massachusetts, donde podría obtener una versión diferente de ellos, pero no tenía un gobierno central que uniformara todo.
JD: ¿Cómo sería un sistema judicial y legal mejor y más libre? Si el juez Andrew Napolitano pudiera crear un sistema mejorado, ¿reflejaría una preferencia por el derecho consuetudinario sobre el derecho positivo?
JAN: No sé cómo sería, pero cambiaría algunas cosas en la Constitución. Yo definiría «comercio» en la Cláusula de Comercio como el movimiento de mercancías sobre líneas interestatales entre comerciantes. Yo devolvería la palabra «expresamente» a la Décima Enmienda. Quitaría las Cláusula Necesaria y Correcta y dejaría muy claro que la Constitución limita al gobierno federal sólo a los poderes expresamente establecidos en ella. Todas las demás facultades no delegadas específica y expresamente a los federales residen en los estados. Por supuesto que los estados no son santos; manejaron el sistema de esclavitud en los Estados Unidos y, de no existir la Decimocuarta Enmienda, pisotearían nuestros derechos naturales. Y tiene que haber algún tipo de disposición que garantice el derecho a la secesión, al igual que nosotros nos separamos de Gran Bretaña. Nueva Jersey podría separarse de la Unión y mi pequeño pueblo agrícola en el noroeste de Nueva Jersey podría separarse de Nueva Jersey. El derecho a la secesión tiene que existir. El gobierno tiene que temer que si se toma demasiada libertad o demasiada propiedad, la gente se resistirá y cerrará el negocio.
JD: No podría estar más de acuerdo, pero la secesión enardece a la gente y saca a relucir argumentos erróneos.
JAN: Hay básicamente un derecho a ignorar al gobierno. Esto encaja con el argumento de que el único papel legítimo del gobierno en una sociedad libre es hacer cumplir los derechos naturales. Todo lo demás es una especie de redistribución, una redistribución socialista de bienes.
JD: Nuestro público está particularmente interesado en las ideas libertarias e incluso en el anarquismo. Su libro Constitutional Chaos, escrito en 2004 durante los años de Bush, describe un gobierno federal sin ley. Nos preocupa que los ciudadanos se comporten mal sin normas, pero ¿qué ocurre cuando el propio Gobierno no cumple las normas? Esa parece ser la mayor amenaza.
JAN: El gobierno encuentra formas de protegerse cuando viola sus propias leyes. El gobierno hace muy difícil demandar al gobierno. Si te resbalas y caes sobre una hoja de lechuga en un supermercado, puedes demandar al supermercado. Pero si se desliza en la oficina de correos, es muy difícil demandar a la oficina de correos. Si no acudes al abogado adecuado que sabe qué aros saltar, te encuentras sin ningún recurso. ¿Por qué? Porque el gobierno se ha protegido. Los delitos más perseguidos son los que menoscaban las prerrogativas del gobierno. No son delitos contra la propiedad privada. Los crímenes más ferozmente procesados interfieren con lo que hace el gobierno. Mises tiene razón. El gobierno es esencialmente la negación de la libertad. Toda la teoría de los derechos naturales es que cada individuo es soberano. Cada individuo tiene libertad humana, y todo lo que hace el gobierno, desde la A hasta la Z, es una negación de esa libertad. La única negación legítima de esa libertad ocurre cuando el gobierno protege los derechos naturales, cuando protege a A de interferir con los derechos naturales de B. Entonces puede interferir con la libertad de A de perpetrar esa interferencia. Esta es una especie del principio de no agresión. ¿Qué gobierno es legítimo si no hay consentimiento? Una que haga cumplir el principio de no agresión, o una que haga cumplir los derechos naturales y no haga nada más. Y no hace más.
JD: Muy bien dicho, como siempre. Gracias.
