La restitución en la teoría y en la práctica

Volumen 12, Número 1 (1996)

Murray Rothbard explicó que «pocos aspectos de la teoría política libertaria se encuentran en un estado menos satisfactorio que el de la teoría del castigo». Por supuesto, Rothbard avanzó significativamente esta teoría, al exponer la teoría de la «proporcionalidad» y explicar el papel de la restitución en una sociedad libertaria. Pero como señaló, en un mundo libertario «solo hay dos partes en una disputa o acción legal: la víctima, el demandante y el presunto criminal o malhechor. En un mundo libertario, no habría delito contra una «sociedad» mal definida y, por lo tanto, ninguna persona, como «fiscal de condado», que decide sobre un cargo y luego presiona esos cargos contra un presunto criminal».1 Pero hoy en día tenemos crímenes definidos como estar en contra de «la sociedad» y tenemos fiscales de condado. La pregunta que se explora a continuación es cómo modificar el enfoque de la política criminal moderna para enfatizar la restitución para las víctimas en lugar del castigo de los delincuentes podría mejorar la justicia penal y no nos mueva incidentalmente hacia un mundo libertario.

La teoría de la proporcionalidad de Rothbard implica que alguien que viola intencionalmente los derechos de propiedad de otra persona a través del robo o la violencia pierde sus propios derechos de propiedad «en la medida en que priva a otro de sus derechos».2 Estos derechos se pierden a las víctimas porque las víctimas han tenido su propiedad derechos violados. Aquí es donde muchos conservadores y quizás incluso algunos libertarios parten de Rothbard. Considere los argumentos de Bidinotto, por ejemplo. Mientras explica: «Hoy en día, [las víctimas de crímenes] son personas olvidadas en nuestro sistema legal; y sus gritos de justicia deben ser escuchados y contestados»,3 considera que restituir a la víctima es simplemente uno de los objetivos «utilitarios» o de ingeniería social del castigo. En cambio, argumenta que «el principio de justicia sostiene que debido a que los individuos son agentes causales del pensamiento, son moralmente responsables de las consecuencias sociales de sus acciones y deben ser tratados en consecuencia» (énfasis añadido). Si bien aboga por la «retribución moral ... por reflejar las consecuencias negativas del daño y la lesión para el criminal», sostiene que «para los delitos más graves, las prisiones son una medida punitiva inevitable».4 Pero, como señaló Rothbard, su teoría de la proporcionalidad del castigo, que requiere que al menos la parte inicial del castigo sea una restitución «es francamente una teoría retributiva del castigo»,5 y claramente no exige encarcelamiento, en particular en una instalación estatal. De hecho, como sostiene el propio Bidinotto, cuando un delincuente viola los derechos de otra persona, la justicia exige que se tomen medidas para «reflejar esas consecuencias negativas del daño y la lesión en el delincuente», pero hacerlo a través del encarcelamiento también «refleja consecuencias negativas» para los contribuyentes y falla en reflejar las consecuencias negativas de la víctima. Las víctimas aún sufren los costos del crimen en sí, ya que la víctima no recibe nada que restaure el valor que se ha tomado o destruido.6

Rothbard sugirió que algo más que la restitución puede ser apropiado,7 pero este argumento depende de cómo se percibe la restitución: las relaciones entre la restitución y la retribución se exploran en la Sección I a continuación, junto con la pregunta de cómo determinar los pagos de restitución apropiados. La Sección II examina el estado actual, o más precisamente, sin estado, de la restitución en los Estados Unidos. Los tipos de cambios institucionales que se requerirían para llevar la restitución a la vanguardia de la preocupación en el sistema de justicia penal de los Estados Unidos se ilustran en la Sección III al analizar la justicia penal en Japón. La implicación de las secciones II y III es que la reforma suficiente del sector público para inducir a los funcionarios públicos a centrarse en la restitución es altamente improbable; en cambio, se requiere un grado significativo de privatización. Sin embargo, la Sección IV explica que es probable que dicha privatización evolucione con bastante rapidez si se otorga a las víctimas un derecho claro y exigible a la restitución, por lo que la reforma del sistema de justicia penal puede no ser necesaria. Los comentarios finales aparecen en la Sección V.

I. Restitución y/o Retribución

A. Agravios, crímenes y restitución

En el derecho de responsabilidad civil (derecho delictivo, tort law en inglés), cuando se lesiona a una persona, la parte negligente es responsable de los daños, es decir, de la restitución. Además, si es evidente algo más que simple negligencia, ya que el daño surge de algún acto intencional (por ejemplo, proporcionar información falsa o engañosa que culmina en el accidente, u ocultar información sobre los daños potenciales que surgen cuando se usa un producto en particular), entonces hay daños punitivos que pueden ser otorgados; es decir, la víctima puede ser compensada por más de los daños medibles reales hechos.

Al igual que los agraviadores, los criminales también deben responsabilizarse por los daños que causan, y dado que los crímenes con víctimas son daños intencionales, los pagos de restitución de los criminales deben cubrir tanto los daños medibles para la restauración de bienes o la salud (o si la restauración es imposible, como con un daño físico grave o asesinato, por el valor presente de la corriente de ingresos perdidos) y los llamados daños punitivos para compensar la invasión de los derechos de propiedad de otra persona. Algunos escritores se refieren a esto como una restitución punitiva,8 o tal vez una restitución retributiva, pero puede verse como una restitución total ya que no todos los daños son medibles.9 La invasión criminal de los derechos de propiedad de otra persona es un daño, incluso si no se hacen daños medibles. Ciertamente, los daños identificables son obvios, ya que la víctima ahora está menos segura de la seguridad de su propiedad, teme futuras invasiones, etc. Por lo tanto, un ladrón que irrumpe en una casa al abrir un candado (por lo que no se hace ningún daño medible a la propiedad) y es atrapado antes de tomar algo, todavía le debe a la víctima por violar la santidad de sus derechos de propiedad. Una persona que intenta asesinar y falla aún ha invadido los derechos de propiedad de la víctima y debe pagar los daños. Por lo tanto, los pagos caracterizados por muchos como punitivos son percibidos aquí como restaurativos, porque son una restitución por la invasión de los derechos de propiedad. De hecho, si una víctima no está satisfecha con la restitución, exige «daños punitivos» o «retribución» adicionales, lo que sugiere que la víctima no ha sido restaurada. La restitución completa surge cuando la víctima está satisfecha, no cuando sus costos medibles han sido pagados.

Esta justificación para el nivel de los pagos de restitución es bastante consistente con la opinión de Rothbard, que deriva el derecho a la restitución del derecho a castigar, que a su vez se deriva del derecho a la legítima defensa en un mundo libertario.10 De hecho, él ve la restitución como el precio pagado por el delincuente para persuadir a la víctima de que no imponga algún otro tipo de castigo. Claramente entonces, el pago debe ser suficiente para satisfacer el deseo de retribución de la víctima. En este sentido, sin embargo, algunos de los argumentos aquí presentados pueden parecer estar en conflicto con Rothbard. Después de todo, sostiene que el derecho fundamental de la víctima es imponer un castigo proporcional. La restitución surge solo si la víctima está dispuesta a aceptar el pago en lugar del castigo. Aquí, por otro lado, se sostiene que el derecho fundamental es que la víctima sea restituida. De hecho, sin embargo, los argumentos de Rothbard se aplican en un mundo libertario teórico en el que solo la víctima y el delincuente están involucrados en una disputa legal. Aquí, el problema es cómo moverse hacia ese mundo desde uno muy diferente.

Además, tenga en cuenta que, con toda probabilidad, todos los sistemas basados en la restitución que han existido probablemente evolucionaron de una situación como la que Rothbard imaginó, donde los individuos exigían el castigo y quizás algunos estaban dispuestos a renunciar al castigo a cambio de un pago económico suficiente. Sin embargo, los individuos también encontraron que existían situaciones en las cuales tales exigencias unilaterales de castigo eran muy riesgosas o imposibles debido a las capacidades relativas de violencia de la víctima y el agresor. Por lo tanto, los grupos de apoyo mutuo recíproco (o grupos de seguros mutuos) evolucionaron para ayudar a los miembros en su búsqueda de justicia. En la Inglaterra anglosajona, por ejemplo, después de un robo, los miembros de los diezmos (vecinos) y de los cientos (grupos de diezmos) se vieron obligados a responder al «canto y llanto» y perseguir al ladrón, y luego ver que el ladrón Apareció ante la corte cien. Pero en estas circunstancias, los problemas legales ya no involucran solo a la víctima y al agresor, y dado que la extracción violenta del castigo (por ejemplo, las disputas de sangre) puede ser bastante costosa para otros miembros de tales grupos, las reglas evolucionaron y reordenaron la primacía del derecho a castigar y recibir restitución. En los inicios de la Inglaterra medieval, Irlanda e Islandia, y en la gran cantidad de sociedades primitivas que los antropólogos han estudiado, las víctimas no tenían el derecho de castigo físico exacto a menos y hasta que el delincuente se negara a pagar una justa restitución.11 De hecho, las víctimas que obtuvieron un castigo retributivo antes de darle al delincuente la oportunidad de pagar una restitución se consideraron infractores de la ley. Por lo tanto, el énfasis puesto aquí en la primacía del derecho a la restauración en lugar del castigo refleja un acuerdo institucional diferente al previsto por Rothbard: uno en el que las víctimas individuales piden a otros que respalden sus reclamos contra los delincuentes y, por lo tanto, en el que los intereses de estos otros en minimizar los costos de la violencia entran en juego. En esencia, se espera que las víctimas potenciales cambien por: (a) el derecho a una restitución justa (quizás proporcional) y (b) el apoyo en la búsqueda de la justicia, a cambio de promesas de: (a) renunciar a un castigo proporcional si se trata de una justa restitución que ya fue pagado y (b) proporcionar apoyo similar para otros.

B. Determinando daños

La opinión de que la restitución requiere algo más que la simple compensación de daños medibles no está exenta de problemas potenciales, por supuesto. En particular, el pago de daños por daños no medibles crea incentivos para que las víctimas reclamen más daños de los que realmente se hicieron. Existe un problema potencial de «espera» si la víctima tiene el derecho de determinar el pago por daños no cuantificables que serán suficientes para lograr la restauración. Esto se debe en parte a que, en sistemas basados en la restitución, como los de Islandia medieval, Irlanda medieval, la Inglaterra anglosajona y otros sitios,12 un sistema de resolución de disputas de terceros siempre ha evolucionado para mediar o arbitrar el reclamo de la víctima. También explica por qué las reglas estandarizadas evolucionaron (p. Ej., Los juicios anteriores se convierten en precedentes) con respecto a los daños apropiados o «justos» por delitos específicos en prácticamente todos estos acuerdos, y por qué la víctima está obligada a aceptar lo que el árbitro/mediador y/o la percepción general de las reglas determinan que sean pagos «justos» por un delito.13 En otras palabras, en los sistemas reales basados en la restitución, las instituciones evolucionan para evitar la espera de las víctimas.

¿Cómo podrían determinar los premios de restitución? La parte cuantificable de los daños son las sencillas y las cortes modernas tienen una gran experiencia en la determinación de los daños medibles en los casos de propiedad, contratos y daños. Más importante es la cuestión de cómo determinar la parte de la restitución, los daños punitivos o no medibles, los problemas asociados con la invasión de los derechos de propiedad de una persona. La imposibilidad de medir significa, por supuesto.14 Sin embargo, como se sugirió anteriormente, las reglas estandarizadas que crean los derechos de propiedad de las víctimas a los pagos de restitución percibidos como «justos» por los miembros de la comunidad se establecerán, con toda probabilidad, por precedente; tienen sistemas legales históricos y primitivos que fueron restitutivos, en todo caso.

La historia sugiere que la regla de restitución puede ser bastante simple o bastante compleja. Por ejemplo, la Biblia hebrea dicta que «cuando alguien, un hombre o una mujer, se equivoca con otro…, esa persona ha incurrido en una culpa que exige reparación. Confesará el pecado que ha cometido, hará la restitución completa con la adición de una quinta parte y se la entregará al hombre al que se le debe la indemnización».15 Daños medibles más una quinta parte para cubrir la parte no medible del daño fue aparentemente la regla de oro establecida entre la antigua comunidad judía. Otras sociedades han desarrollado otras reglas. En algunos sistemas legales, se desarrollaron reglas bien conocidas que detallaban el pago a realizar por cada tipo de delito.16 En la Islandia medieval, la magnitud del pago también dependía en parte de si el delincuente intentaba ocultar o negar el delito: un delincuente quien se declaró culpable, reduciendo así los costos de persecución, procesamiento y juicio, enfrentó una multa más baja. De manera similar, en muchas sociedades primitivas y medievales, los pagos de restitución han estado en función del estado tanto de la víctima como del agresor, quizás para lograr otros objetivos además de la restauración de la víctima, como la disuasión más efectiva.17 Los delincuentes reincidentes fueron tratados de manera diferente a los delincuentes primerizos. En la Inglaterra anglosajona, por ejemplo, un delincuente podría «recomprar la paz» en una primera ofensa, pero un delincuente reincidente era un proscrito sin protección (sin derechos de propiedad). En otras sociedades con enfoque de restitución, los reincidentes se enfrentan a la pena capital.

También se debe tener en cuenta que los sistemas basados en la restitución han reconocido el problema de las colecciones de personas con fondos o recursos financieros insuficientes. En la Inglaterra anglosajona, por ejemplo, los delincuentes tenían hasta un año para pagar multas elevadas, y si eso no era posible, podían convertirse en «sirvientes contratados» hasta que la multa se resolviera.18 De hecho, los pagos no necesariamente tienen que ser monetarios, ya que los servicios laborales u otros «bienes» a menudo han servido como restitución. El punto es que las reglas con respecto a la restitución pueden ser tan complejas como sea necesario para lograr justicia en prácticamente cualquier situación, incluido nuestro mundo moderno.

De hecho, hay otras opciones a las que han existido históricamente, que también tienen una lógica inherente. Rothbard ofreció una alternativa convincente que se vincula directamente con la teoría de la proporcionalidad, por ejemplo. Dado que un criminal debe ser castigado hasta «en la medida en que prive a la víctima», Rothbard propuso que pague más del doble del monto que restauraría los daños medibles de la víctima. Por ejemplo, si el delincuente roba $ 15.000, entonces él debe pagar los $ 15.000 más y ser castigado en la misma medida, por lo que se le privará de $ 15.000 adicionales de los suyos. Pero como señaló Rothbard, el criminal hizo más que tomar los $ 15.000: también puso a la víctima en un estado de temor e incertidumbre, y la víctima también debería ser compensada por estos aspectos de la prueba. No está claro cuánto, sugirió Rothbard, pero un sistema racional debería resolver el problema, como lo sugieren las reglas estandarizadas discutidas anteriormente.19

Las adjudicaciones de restitución podrían crear incentivos para acusar falsamente y falsificar pruebas para cobrar tales pagos, por supuesto. Sin embargo, tales incentivos siempre existen para cualquier persona que espera beneficiarse de un proceso penal exitoso. Por lo tanto, vemos numerosos ejemplos de funcionarios policiales que falsifican pruebas para obtener arrestos y condenas exitosos, y de «informadores» pagados por la policía y los fiscales (pagos monetarios y/o perdón de los delitos cometidos) falsificando de pruebas para recibir pagos.20 El problema es relativo entonces, y hay al menos dos problemas involucrados. Primero, ¿los oficiales de policía o los fiscales modernos tienen más incentivos para falsificar pruebas (por ejemplo, para obtener promociones, la reputación de ser duro con el crimen para postularse a cargos políticos más altos, etc.) que un ciudadano privado bajo un sistema de restitución? Y en segundo lugar, la capacidad de falsificar la evidencia es mayor (p. ej., el costo de hacerlo es menor) para los oficiales de la policía pública moderna o los fiscales, con su control sobre la evidencia y el conocimiento de los procedimientos probatorios, de lo que sería para una presunta víctima que busca daños de los premios? Si bien la respuesta a la primera pregunta puede no ser obvia de una manera u otra, la respuesta a la segunda parece estar claramente del lado de un sistema de restitución. De hecho, el problema de las pruebas falsas surgió en Inglaterra con el advenimiento de recompensas públicas por juicios exitosos, y con la creciente discreción de los Jueces de Paz empleados públicamente que actúan como fiscales para decidir a quién procesar, lo que llevó al programa de testigos de la corona (los criminales reciben inmunidad de enjuiciamiento a cambio de testimonios contra otros delincuentes, lo que conduce a juicios exitosos), mucho después de la abolición de la restitución.21 Esto parece ser un problema ya que los fiscales intercambian la libertad del procesamiento de los delincuentes que brindan testimonio contra otros delincuentes.22 Las pruebas evolucionaron a proteger al acusado del proceso de justicia penal del sector público (es decir, cazarrecompensas que buscan recompensas públicas, criminales que intercambian pruebas a cambio de libertad o cargos menores, o la policía y los fiscales que manipulan la evidencia para lograr procesamientos), no para protegerlos de falsas víctimas.

La restitución para la víctima debe ser el objetivo primordial del proceso moderno de justicia penal. Algunos de los problemas que acabamos de abordar, relacionados con cómo implementar un sistema de restitución, como los niveles de multas a imponer, son de naturaleza técnica y, si bien merecen atención, son relativamente triviales en comparación con la cuestión de cómo obtener realmente el sistema de justicia penal para imponer y cobrar sentencias de restitución. Aunque es posible que no podamos predecir con precisión cuáles serían las reglas si se implementara dicho sistema, las reglas evolucionarán para mitigar los abusos importantes. La pregunta difícil es, ¿cómo puede la justicia restitutiva ser elevada para ser el foco principal de la justicia penal? Para ver por qué esta es una pregunta difícil, consideremos el estado de la restitución de la víctima en la justicia penal hoy.

II. La restitución en la justicia criminal estadounidense de hoy23

En los últimos dieciocho años, gran parte de la retórica política y los estatutos resultantes con respecto a la restitución parecen, en la superficie, moverse en la dirección sugerida anteriormente. Por ejemplo, el grupo de trabajo del Presidente Reagan sobre las víctimas del delito recomendó que las leyes federales y estatales exijan que los tribunales ordenen la restitución «en todos los casos», a menos que la corte otorgue «razones imperiosas» específicas para no hacerlo.24 Esta recomendación no se hizo por alguna razón utilitaria, como la disuasión o la rehabilitación, pero en nombre de la justicia para las víctimas. El Congreso aprobó la ley de protección de testigos víctima en octubre de 1982, autorizando la restitución «a cualquier víctima de la ofensa... Además o en lugar de cualquier otra sanción autorizada por la ley». Además, si una corte federal no ordena la restitución, debe decir por qué, en el expediente. Casi todos los Estados también han promulgado o enmendado los estatutos de restitución desde 1977, y particularmente durante los cuatro años siguientes al informe del grupo de trabajo del Presidente. California y Rhode Island incluso tienen derechos constitucionalmente obligatorios para compensar cualquier pérdida o lesión de la víctima.

Desafortunadamente, la percepción creada por tales estatutos y enmiendas constitucionales es muy engañosa. Si bien el «derecho a la restitución» de la víctima es supuestamente reconocido, los estatutos generalmente no especifican cuándo o en qué condiciones los tribunales estatales deben ordenar la restitución.25 De hecho, a pesar del hecho de que los estatutos y las disposiciones constitucionales de unos 35 estados parecen realmente dictar la restitución de la víctima , el supuesto objetivo de restaurar a las víctimas es, en el mejor de los casos, «un objetivo auxiliar» para la mayoría de los programas existentes.26 Esto se debe en parte a que el proceso de derecho penal está dominado por abogados, incluidos jueces y fiscales, y entre los miembros de la profesión legal, la restitución generalmente se considera un castigo alterno, una «sanción intermedia» entre los extremos de la libertad condicional y la prisión, en lugar de un mecanismo para restaurar a las víctimas. De hecho, las «Directrices que rigen la restitución a las víctimas de conductas delictivas» de la American Bar Association de 1988 establecen que «debe recordarse que la restitución de las víctimas no es el objetivo principal del proceso penal; es solo un componente deseable y apropiado de ese proceso».27 Además, cuando las cortes dictan órdenes de restitución, generalmente rechazan los argumentos de «derechos de las víctimas» como una base para la restitución, y los consideran «orientados a los delincuentes: la rehabilitación, alternativas a las más restrictivas sentencias, experiencia laboral y fortalecimiento de los lazos con la comunidad».28 Por ejemplo, la Corte Suprema de los EE. UU. dictaminó que las órdenes de restitución no son deudas que se pueden cancelar según el Capítulo 7 de la Ley Federal de Quiebras:

Aunque la restitución se parece a un juicio «en beneficio de» la víctima, el contexto en el que se impone socava esa conclusión. La víctima no tiene control sobre el monto de la restitución otorgada o sobre la decisión de otorgar la restitución. Además, la decisión de imponer una restitución generalmente no se basa en las lesiones de la víctima, sino en los objetivos penales del Estado y la situación del acusado... Debido a que los procedimientos penales se centran en los intereses del Estado en la rehabilitación y el castigo, en lugar del deseo de compensación de la víctima, concluimos que las órdenes de restitución ... operan «en beneficio» del Estado.29

La orientación del sistema de justicia penal del gobierno todavía es hacia los objetivos de ingeniería criminal y social para castigar y/o rehabilitar, no hacia la víctima y un objetivo de justicia.

No es sorprendente que las víctimas encuentren que los programas de restitución existentes son inadecuados.30 Por ejemplo, los tribunales estatales solo ordenaron que el 16% de los delincuentes condenados pagaran la restitución en 1990 (esto incluía solo el 26% de los delincuentes de propiedad), y solo el 14% de las condenas por delitos graves no probatorios incluyen la restitución.31 Pero, lo que es más importante, incluso cuando se ordena la restitución, el sistema de justicia penal del sector público ha sido ineficiente o impotente para hacer cumplir las órdenes.32 De hecho, los fiscales, que consideran que su preocupación es «castigar» a los infractores en lugar de hacer a las víctimas completas, admitir fácilmente que no es probable que se cumplan las órdenes de restitución. Si bien pueden ser obligados a buscar una orden de restitución, no hacen nada para asegurarse de que se pague.

Dado que el cobro de la restitución generalmente aumenta la carga de trabajo burocrática, sin recursos o beneficios adicionales para los funcionarios públicos encargados del cobro, los burócratas no tienen incentivos para perseguir activamente la restitución. De hecho, la realidad del castigo es que prácticamente no hay esperanza de obtener una restitución si un delincuente va a la cárcel, porque la mayoría de los delincuentes tienen poca riqueza, y las restricciones históricas en los programas de trabajo penitenciario (un tema que se discute a continuación) significa que los presos pueden generar muy poco ingreso para pagar la restitución.33 Además, los oficiales de libertad condicional que pueden ser acusados de cobrar la restitución generalmente no pueden hacerlo incluso si lo desean, en parte debido a su gran cantidad de casos y en parte porque no hay manera de investigar los reclamos de los probadores. en cuanto a su incapacidad para pagar.

Con actitudes que conducen a doctrinas legales como la expresada por la Corte Suprema en la cita anterior de Kelly v. Robinson, el potencial para desarrollar un sistema de justicia penal orientado a la víctima y basado en los derechos en el entorno institucional actual es poco probable, si no imposible. El enfoque de la justicia penal debe cambiar de la ingeniería social a través del castigo y la rehabilitación a la justicia para las víctimas. ¿Cómo se puede lograr esto?

Ni los estatutos ni las enmiendas constitucionales estatales parecen ser suficientes. El hecho es que:

… Las víctimas chocan regularmente con la política organizativa interna de la justicia penal. Simbolizan los fracasos oficiales y representan a los forasteros cuya participación probablemente interferirá en las rutinas oficiales. Contrariamente a nuestros ideales adversos, el personal de justicia penal generalmente forma «grupos de trabajo» cooperativos, que buscan la eliminación rápida de casos, generalmente a través de negociaciones de culpabilidad, sin participantes externos ni sorpresas. Los objetivos personales refuerzan estos objetivos organizacionales, lo que dificulta especialmente que las víctimas se institucionalicen en un proceso que ya habitualmente considera los delitos como victimización de la sociedad, no como víctimas individuales.34

Los estatutos vagos e imprecisos y las enmiendas constitucionales no cambiarán estos incentivos fundamentales. Permiten demasiada discrecionalidad para aquellos en el proceso de justicia penal cuyos incentivos son doblar los programas de restitución para cumplir con los objetivos de los grupos de interés atrincherados en la justicia penal, dominados por fiscales, policías y otros burócratas.35 A menos que la legislación pueda elevar la restitución a la primaria. importancia en la sentencia al crear una estructura de incentivos diferente para el personal de justicia penal, la justicia para las víctimas no se convertirá en un producto del sistema de justicia penal del Estado. Esto requeriría una gran variedad de cambios. En particular, tendría que haber una reorientación importante de la legislación y las decisiones judiciales de sus agendas actuales de ingeniería social centradas en la rehabilitación, la disuasión y la incapacitación. Luego tendrían que haber cambios en el enfoque del «castigo». Esto debería incluir el desarrollo de programas de trabajo en las prisiones que sean capaces de generar ingresos sustanciales, la asignación de suficientes presupuestos y la creación de una estructura de incentivos para los funcionarios de correcciones y libertad condicional que los induce a buscar activamente la restitución. Es difícil imaginar que esto suceda en el contexto del sistema de justicia penal de los Estados Unidos dominado por el Estado y dominado por los burócratas. Considere cuán diferente es el sistema de justicia penal en Japón, por ejemplo, donde la restitución es una parte integral del proceso.

III. La Restitución en Japón36

Japón se toma muy en serio la restitución y parece que funciona. Una característica clave de la cultura japonesa que aparentemente subyace al éxito de la restitución es que no existe una excusa aceptable para la actividad delictiva. Se espera que los criminales reconozcan su culpabilidad, se arrepientan y busquen la absolución de sus víctimas, y este es el enfoque dominante de cada etapa del proceso de justicia criminal.37 De hecho, la gran mayoría de todos los criminales muestran arrepentimiento, admitiendo responsabilidad a la víctima a través de un intermediario (por ejemplo, familia, amigo), antes del enjuiciamiento público. A continuación, las gangas criminales con la víctima a través del intermediario (como mediador), ofreciendo restitución en un esfuerzo por convencer a la víctima a escribir una carta al fiscal o juez que indica que no hay más castigo es necesario. Por lo tanto, la víctima generalmente recibe restitución antes de que ocurra la acusación, y como explica Evers: «el énfasis en la restitución y el perdón por parte de la víctima en el enfoque japonés tiende a satisfacer el deseo de la víctima de que se haga justicia». El criminal entonces pide misericordia de las autoridades criminales del sector público y, dada una carta de la víctima, el castigo impuesto por el estado tiende a ser «indulgente» en relación con otros países modernos. Sin esa carta, el castigo puede ser duro. De hecho, la víctima típicamente tiene un rol consultivo (aunque no es control o un poder de veto) como decisiones sobre cargos, acusación y sentencia.

La víctima podría estar en posición de detener al criminal exigiendo una gran restitución a cambio de una carta al juez o al fiscal. Sin embargo, la capacidad de la víctima para hacerlo está claramente limitada, tanto por los estándares morales de la sociedad como por el hecho de que el criminal puede negarse. La víctima no puede realmente forzar el pago porque el delincuente tiene la opción de realizar dicho pago o enfrentar un castigo más severo si es procesado sin el perdón de la víctima. Incluso entonces, por supuesto, es probable que la confesión ante el fiscal/juez, la expresión de un sincero remordimiento y la explicación de las demandas no razonables de la víctima puedan mitigar el castigo, por lo que los incentivos de las víctimas son no exigir una restitución excesiva.

La importancia de las confesiones en el sistema japonés podría sugerir que existen fuertes incentivos para obtener confesiones a través de la fuerza. Sin embargo, la negociación entre la víctima y el delincuente se lleva a cabo fuera de los canales oficiales de coerción. No es probable que la víctima se beneficie de una confesión forzada. Además, las confesiones solas no son suficientes para las condenas en los tribunales japoneses. De hecho, no hay declaración de culpabilidad (por ejemplo, como a través de la negociación de la declaración de culpabilidad) en el proceso japonés, aunque muchos procedimientos son de naturaleza sumaria. Cada caso que se procesa (no todos los casos, como se explica a continuación) debe implicar una audiencia sobre las pruebas, e incluso cuando existe una confesión, la carga de la prueba recae en el fiscal, que debe demostrar que la confesión se otorgó libremente, y también debe aportar pruebas corroborativas. Además, el enfoque subyacente en la admisión de la responsabilidad y el remordimiento también tiene una gran fuerza moral en Japón. En contraste con los fiscales en los EE. UU., que parecen estar más preocupados por obtener un gran número de condenas, estos funcionarios en Japón aparentemente están preocupados por obtener confesiones sinceras y expresiones de remordimiento que son genuinas. Así, como explica Evers, «La rectificación del delito, la indulgencia del castigo y la rehabilitación de los delincuentes en Japón tienen una base moral que se vería socavada por confesiones falsas».

La tasa de depuración de Japón aparentemente es muy alta: Evers cita cifras de muestra que exceden el 52% en comparación con el promedio de aproximadamente el 20% en los EE. UU. ¿Por qué? Quizás porque las víctimas, que pueden anticipar la restitución, así como una gran influencia en el proceso de justicia penal, son mucho más propensas a cooperar con la policía. Pero no todos los delincuentes son procesados. Más de 21% de los delincuentes que podrían ser remitidos para enjuiciamiento son liberados por la policía sin procedimientos penales adicionales. Ellos tienen el poder de hacer esto en casos simples donde ellos y las víctimas están satisfechos de que el delincuente está lo suficientemente arrepentido. La gran mayoría de los casos que se procesan se resuelven en un procedimiento sumario basado en evidencia documentada, por lo que la multa pública máxima (además de la restitución negociada privadamente) es una multa. Por ejemplo, en 1983, el 85,8% de los casos criminales de adultos que fueron procesados fueron a través de procedimientos sumarios, mientras que solo el 5,1% involucró juicios penales ordinarios (la persecución fue suspendida por el 9% de los adultos acusados). No se permiten procedimientos sumarios por delitos graves como asesinato, fraude y extorsión por los cuales las multas no son opciones legales para el castigo (aunque la persecución puede ser suspendida en tales casos). Si bien las tasas de condenas son muy altas (casi el 99,5%), pocos delincuentes reciben sanciones impuestas por el Estado además de su restitución, aparte de multas pequeñas o penas de prisión cortas.

¿Qué tan exitoso es este proceso de justicia penal que sustituye a los criminales responsables de sus víctimas (restitución) por castigos severos? El número de delitos y el número de delincuentes son sustancialmente más bajos en todas las categorías de delitos que en cualquier otro país moderno e industrializado. Además, entre estos países industrializados, solo los índices de criminalidad de Japón han disminuido continuamente desde la Segunda Guerra Mundial.38 Finalmente, hay evidencia de que la reincidencia es muy baja en Japón. Sin embargo, esto no es sorprendente, ya que el sistema japonés genera una actitud muy diferente entre los delincuentes. En los EE. UU., «los delincuentes con demasiada frecuencia intentan aliviar su culpa moral y psicológica por sus delitos al presentarse a sí mismos en el foro de sus propias conciencias como víctimas de la sociedad que no son responsables de sus actos. Pero el proceso de confesión y restitución que se encuentra en Japón desalienta tal auto-indulgente auto perdón y desarrolla actitudes y patrones de conducta honestos al castigar con moderación solo cuando los criminales muestran remordimiento y pagan restitución».

¿Se podría implementar un sistema de este tipo en los Estados Unidos en el contexto del sistema existente de procesamiento público y correcciones? Quizás, pero es altamente improbable. Claramente se necesitarían algunos cambios significativos en la ley, en los procedimientos y, lo más importante, en las actitudes del sector público. De hecho, como señala Evers, las tendencias parecen ir en la dirección opuesta, a medida que aumenta la influencia del gobierno en la sociedad, mientras que: «En Japón, la sociedad funciona en gran medida por sí sola; los funcionarios del Estado no tienen importancia en hacer que las cosas funcionen. La mayoría de las normas se aplican a través de la presión social en la familia, la escuela, el lugar de trabajo y el vecindario local. Las comunidades cara a cara hacen cumplir la conformidad ... [y] luchan por frenar la violencia criminal y corregir a sus practicantes. ... En Japón, es principalmente la sociedad, y no el Estado, quien se encarga del control del crimen». Lo que hace que la restitución funcione bien en Japón es que los individuos y grupos privados son mucho más responsables de controlar el crimen.

IV. Haciendo responsables a las víctimas: Restitución e incentivos para privatizar

Una implicación importante de la teoría de la justicia de Rothbard es que los criminales deben ser responsables de sus acciones, pero una implicación igualmente importante es que los individuos libres también deben asumir la responsabilidad de protegerse a sí mismos y a sus bienes. Las personas obtienen los beneficios primarios de los derechos de propiedad seguros y, por lo tanto, deben tener la responsabilidad principal de esa seguridad. Ciertamente pueden cooperar con otros para cumplir con esta responsabilidad, pero la cooperación de otros debe venir a un precio acordado voluntariamente; no se debe esperar que se proporcione gratuitamente a pedido. De hecho, esta perspectiva sugiere que nadie debería ser obligado a pagar por ayudar a garantizar los derechos de propiedad de otras personas. Por supuesto, pueden entrar voluntariamente en un acuerdo de cooperación para producir seguridad si los demás en el acuerdo los aceptan. Así, la perspectiva libertaria también implica un sistema de justicia penal totalmente privatizado.39

Como se sugirió anteriormente, los programas de restitución exitosos también parecen requerir una privatización mucho mayor que la que caracteriza actualmente a los Estados Unidos. Solo asumiendo la responsabilidad personal de la participación activa en el procesamiento y las cobranzas, ya sea a través de la participación directa o contratando a especialistas (por ejemplo, la policía privada, los fiscales y los agentes de cobranza), las víctimas pueden esperar aumentar significativamente las posibilidades de cobrar una restitución adecuada. Sin embargo, la legislación que exige la privatización puede no ser necesaria. Cuando las víctimas no pueden esperar obtener una indemnización, sus incentivos para denunciar delitos, y mucho menos participar o pagar por la investigación, la persecución y el procesamiento, son muy débiles. Un reconocimiento explícito de la primacía de los derechos de propiedad de las víctimas a la restitución debe crear fuertes incentivos para que las víctimas y las posibles víctimas se involucren personalmente en todos los aspectos del proceso de justicia penal. En otras palabras, cuando las víctimas tienen derechos de propiedad privada a la restitución, tienen incentivos para invertir en reclamar lo que se debe.40

Un enfoque en la restitución para las víctimas también conducirá a una sociedad con sustancialmente menos crimen: es decir, tal política es relativamente justa y relativamente «eficiente» en comparación con el sistema de justicia penal actual.

Consideremos el tema de la disuasión, por ejemplo. Aumentar el «precio esperado del crimen» para el posible criminal debería reducir el crimen. Por supuesto, este precio esperado no es la sentencia real otorgada a los delincuentes condenados, ni siquiera la porción de esa sentencia cumplida (por ejemplo, el tiempo en prisión antes de la libertad condicional o la libertad anticipada). Más bien, está determinado por las probabilidades de que: (1) el crimen sea denunciado u observado por alguien que esté en condiciones de investigar y/o detener al infractor (por ejemplo, policía pública, seguridad privada, ciudadanos privados si se les permite hacerlo); (2) el malhechor es aprehendido; (3) el delincuente es acusado y procesado después de ser detenido (a través de procedimientos de justicia pública o privada); (4) la fiscalía tiene éxito, por lo que se impone una sentencia apropiada (tenga en cuenta a este respecto que más del 90% de las condenas en los Estados Unidos se logran a través de una declaración de culpabilidad y de cargos que reduce el nivel de castigo en relación con lo que el delincuente esperaría con un juicio); (5) la sentencia realmente se lleva a cabo (por ejemplo, los delincuentes casi nunca pagan restitución o cumplen la pena de prisión completa que un juez entrega hoy). Se puede hacer una aproximación aproximada de este cálculo para algunos delitos utilizando los datos de 1992 de Florida, suponiendo que el castigo relevante es el encarcelamiento (por ejemplo, que la prohibición y varias «sanciones intermedias» no son castigos severos, y que la restitución generalmente no se cobra). La Tabla 1 resume estos cálculos de hurto y robo.

Los delitos violentos contra personas tienen penas relativamente altas en comparación con las del Cuadro 1, aunque tampoco parecen ser proporcionales a los daños: un asesino tenía una sentencia esperada de 2,99 años y un delincuente sexual esperaba aproximadamente 338 días. Por otro lado, los delincuentes que cometieron robos en 1992 podrían esperar aproximadamente 4,5 días en prisión (para los ladrones de autos, fueron aproximadamente 10 días). Claramente, los precios esperados de la mayoría de los delitos son muy bajos para cualquier estándar.41 La restitución conducirá a una mayor participación del sector privado y, a su vez, aumentará el precio del delito al aumentar muchas de estas probabilidades.

(a) Probabilidad de notificación de la víctima

(b) Probabilidad de arresto dado un delito es notificado

(c) Probabilidad de procesamiento dado arresto

(d) Probabilidad de condena dado procesamiento

(e) Probabilidad de una sentencia de prisión dada la condena

(f) Promedio de condena de prisión

(g) Porción promedio de la condena actualmente cumplida

(1) La restitución y la probabilidad de notificar. Según la encuesta de victimización más reciente de la Oficina de Estadísticas de Justicia, solo el 39% de todos los delitos del Índice I (asesinato y homicidio involuntario, delitos sexuales, asalto agravado, robo, latrocinio, hurto y robo de autos) se denuncian en los Estados Unidos. Los informes varían según el tipo de delito, como se sugiere en la Tabla 1, con aproximadamente el 50% de las víctimas de delitos violentos que denunciaron el delito, por ejemplo, en comparación con el 41% de los delitos familiares, el 92% por robo de vehículos y el 15% de los delitos de robo que resulta en pérdidas de menos de $ 50.42 Por lo tanto, un importante impedimento para la capacidad del sistema de justicia penal del sector público para disuadir a los delincuentes se produce en este primer paso de la participación esencial de ciudadanos privados, y una pregunta importante es «¿por qué las víctimas no notifican los crímenes?» Una razón puede ser evidente a partir de la presentación de estadísticas. Es probable que se denuncien los robos de vehículos de motor porque las víctimas esperan recuperar sus pérdidas a través de un seguro privado, y las compañías de seguros requieren que se reporte el robo. Cuando no se recibe un pago de seguro esperado, el principal beneficio esperado que una víctima anticipa de cooperar con la policía y los fiscales es que el criminal será castigado. Pero dados los bajos índices de autorización, los programas de liberación temprana, la negociación de culpabilidad que reduce las sentencias, etc., tales expectativas no son muy fuertes. Además, cualquier esperanza de que cooperar con la policía y los fiscales protejan a la víctima u otras personas del mismo criminal es falsa. Después de todo, los períodos reales de incapacidad aparentemente no son suficientes para disuadir a la mayoría de los criminales de otros delitos: aproximadamente el 70% de los delincuentes liberados de prisión son arrestados nuevamente por cometer otro crimen.43 Por lo tanto, los beneficios de los informes son bajos.

El costo de las víctimas de reportar un crimen y luego cooperar con la fiscalía también puede ser asombroso. Después de todo, «en la América contemporánea, el bienestar y el trato justo de la víctima no son una preocupación del sistema de justicia penal ni de ninguna otra institución. La víctima tiene que valerse por sí misma en cada paso del camino».44 Además de la pérdida inicial del criminal, las víctimas enfrentan los costos de cooperar en la fiscalía, incluidos: (1) gastos directos de bolsillo como el transporte, cuidado de niños, estacionamiento, etc.; (2) pérdida de salarios para reunirse con los fiscales y comparecer ante el tribunal, a menudo por varios retrasos; (3) costos emocionales y psicológicos considerables por tener que enfrentar a un agresor o soportar las preguntas de un abogado defensor; (4) incertidumbre considerable sobre el posible resultado de la cooperación; y posiblemente (5) represalias por parte del delincuente que sea procesado sin éxito o que no esté confinado por mucho tiempo si el procesamiento tiene éxito. Muchos de los costos que deben soportar las víctimas dependen del resto del sistema de justicia penal. Por ejemplo, las víctimas pueden perder sus salarios, ya que soportan retrasos y continuas aparentemente interminables debido a la enorme cantidad de casos que tienen los fiscales y los tribunales. Además, «el interés del sistema de justicia penal en la víctima es solo como un medio para un fin, no como un fin en sí mismo. La víctima es una prueba».45

Si la restitución se convirtiera en el objetivo principal de la justicia penal, obviamente surgirían incentivos más fuertes para una mayor denuncia de las víctimas y la cooperación en el procesamiento, aumentando así la certeza del castigo y generando mayor disuasión. Si hubiera un derecho a negociar y hacer arreglos para cobrar la restitución en conjunto con o antes de que se lleve a cabo el proceso penal, o incluso en ausencia de un proceso penal, como en Japón y Francia (ver discusión más abajo), los incentivos para que las víctimas persigan a los delincuentes obviamente será mucho más fuerte. Pero un enfoque en la restitución también conduciría a inversiones que aumentarían la probabilidad de arresto, procesamiento y castigo efectivo.

(2) La restitución y la probabilidad de arresto. La seguridad privada es relativamente efectiva en la protección de la propiedad. Por lo tanto, la seguridad privada es la segunda industria de más rápido crecimiento en los EE. UU. Hay casi tres veces más personal de seguridad privada que la policía pública en los EE. UU. en la actualidad, en comparación con una proporción de uno a uno hace 25 años.46 Sin embargo, las investigaciones de delitos ya cometidos aún tienden a estar dominadas por la policía pública, que tiene un 20% de las tasas de remoción de los delitos denunciados. Por supuesto, hay un mercado de «investigadores privados», pero gran parte de su trabajo se centra en investigaciones no penales (por ejemplo, la búsqueda de evidencia para ser usada en un divorcio o algún otro litigio civil). Los investigadores de seguros brindan servicios de investigación bajo ciertas circunstancias cuando la víctima tiene seguro (por ejemplo, cuando las pérdidas son lo suficientemente grandes como para justificar el costo de la investigación), y muchas organizaciones privadas y empresas (por ejemplo, la industria ferroviaria, la Asociación Bancaria Americana y la Asociación Americana de Hoteles-Moteles), confían en los servicios de investigación privados porque no obtienen resultados satisfactorios de la policía pública. Además, las organizaciones de seguridad interna investigan la mayoría de los delitos cometidos por empleados en muchas empresas comerciales, en parte como reflejo de la muy baja prioridad que la policía pública asigna a tales delitos.47 Históricamente, las recompensas ofrecidas por ciudadanos privados también han llevado a la persecución privada de delincuentes, incluidos los servicios de investigación, aunque es probable que se ofrezcan tales recompensas por la devolución de bienes robados que por un proceso judicial exitoso, como tienden a ser las recompensas públicas. Del mismo modo, el sistema privado de fianzas se basa en los cazarrecompensas privados de hoy. Sin embargo, al centrarse en la restitución para las víctimas, el alcance potencial para la investigación privada y la búsqueda de delincuentes se ampliaría considerablemente.

Al igual que con cualquier derecho de propiedad privada, el derecho a la restitución debe ser transferible. Las víctimas podrían ofrecer recompensas o recompensas, pero un escenario más probable en el Estados Unidos moderno sería, en efecto, la venta del derecho a cobrar una multa en particular. Si el derecho a la restitución es un reclamo comercializable para una víctima, como lo fue en la Islandia medieval, entonces se puede vender a alguien que esté dispuesto a perseguir al delincuente. Pueden surgir empresas especializadas (ladrones, cazadores de recompensas) para perseguir a los delincuentes y cobrar multas. Sin embargo, la alternativa más probable es que las personas contraten a «firmas de protección» y esos contratos incluirían un seguro que paga a los clientes que son víctimas, lo que otorga el derecho de cobrar la restitución a la firma que luego persigue a los delincuentes para recuperar el pago.48

(3) La restitución y la probabilidad de enjuiciamiento.49 Todos los delincuentes acusados tienen un abogado garantizado, pero no ocurre lo mismo con las víctimas. Los fiscales supuestamente representan a las víctimas, pero claramente no lo hacen.50 Los fiscales son, en gran parte, animales políticos que persiguen sus propios intereses respondiendo a las demandas de los grupos de interés poderosos, en lugar de los intereses de las víctimas de delitos.51 Más allá de eso, parece que hay demasiados delitos y víctimas para el número de fiscales que existen, por lo que los fiscales descartan o negocian muchos delitos como un medio para generar un gran número de condenas de bajo costo mientras manejan la gran cantidad de delincuentes acusados. Por lo tanto, como explica Valentine, «el hecho debe ser que el empleo de la fiscalía privada es, en algunos casos y en algunas jurisdicciones, la única forma de que las víctimas de delitos obtengan justicia. O tiene un abogado privado para ayudar al estado a procesar [al acusado] ... o simplemente no lo procesan».

El procesamiento privado es realmente posible en los Estados Unidos de manera limitada.52 Sin embargo, un fiscal privado no se hace cargo de un caso en los Estados Unidos. Más bien, el abogado de la víctima ayuda al fiscal público (o le pega al fiscal cuando trata de posponer, desestimar o negociar el caso). De hecho, una víctima puede tener que contratar a un abogado «solo para obtener una respuesta directa en cuanto a la fecha del juicio». Sin embargo, un abogado privado que actúa por una víctima generalmente debe obtener la aprobación del fiscal de distrito antes de involucrarse. Pero, ¿por qué, por ejemplo, no se debe permitir a una víctima perseguir un proceso judicial sin aprobación, incluso cuando el fiscal de distrito no quiere hacerlo?

La mayoría de las víctimas no quieren invertir el tiempo y el esfuerzo que conlleva cooperar con la policía y los fiscales, por supuesto, ¿por qué invertirían dinero además de ese tiempo y esfuerzo? Quizás para aumentar la probabilidad de un procesamiento exitoso y la severidad de la sentencia resultante. La venganza puede ser un motivo fuerte, y el hecho de que algunos abogados privados estén empleados ocasionalmente sugiere que es un motivo suficiente para algunas víctimas, pero no podemos anticipar grandes inversiones en procesos privados sin complementar sus costos o aumentar sus beneficios potenciales. Un sistema basado en la restitución convertiría efectivamente los delitos con víctimas en agravios intencionales, donde la víctima tiene fuertes incentivos para perseguir un proceso judicial para cobrar daños.53 Esta no es una idea descabellada. Por ejemplo, en Japón, las negociaciones mediadas entre la víctima y el delincuente sobre la restitución apropiada en realidad ocurren antes del procesamiento penal, y de una manera muy significativa sustituyen a dicho procesamiento, como se explicó anteriormente. Si las negociaciones son exitosas, el procesamiento público real puede ser rechazado por completo, o puede incluir un procedimiento sumario que resulte en un castigo adicional moderado. Del mismo modo, en Francia, una víctima de un delito tiene el derecho de presentar una demanda civil contra el acusado, pero esta demanda puede presentarse en un tribunal penal y considerarse al mismo tiempo que el caso penal está siendo procesado por un fiscal. Además, la demanda civil se puede presentar incluso antes de la presentación de un proceso penal. Como resultado, «el procesamiento privado es muy popular en Francia, ya que le permite a la víctima cobrar daños de manera rápida y económica».54

Fomentar el procesamiento privado mediante el establecimiento de un programa basado en la restitución debería aumentar sustancialmente la probabilidad de procesamiento, ya que las víctimas tendrán incentivos mucho más fuertes para perseguir un caso que los fiscales. Se descartarán menos casos y los fiscales perdonarán menos delitos a través de una negociación de culpabilidad. Sin embargo, esto no significa que no se lograrán acuerdos para evitar los costos de un juicio, y también podría surgir el perdón de los delitos, pero será la víctima quien conceda el indulto, no un fiscal o juez. De hecho, la restitución debe incluir tanto los pagos por los costos que el crimen ha infligido a las víctimas como el costo de cobrar la restitución, incluido el costo del procesamiento (y la supervisión posterior al procesamiento, como se explica a continuación), y esto crea fuertes incentivos para el criminal culpable a negociar con la víctima con el fin de evitar los pagos de restitución más altos que se requerirán después de un juicio.55 De hecho, los incentivos son bastante similares a los de Japón donde los delincuentes culpables tienen fuertes incentivos para negociar con las víctimas para «comprar» perdonar y evitar el castigo severo que la acusación pública puede llevar a cabo cuando el criminal no tiene una carta de perdón.

(4) La restitución y la probabilidad de condena. El hacinamiento de las cortes es un factor importante para limitar el efecto disuasorio de la probabilidad de condenas. Los fiscales obtienen un gran número de condenas a través de alegatos y cargos de negociación, por supuesto, pero estos acuerdos casi inevitablemente implican una reducción en el número y/o la severidad de los cargos en relación con los delitos cometidos. El sector privado ha respondido al impacto de la aglomeración de tribunales civiles con un sistema de alternativas privadas en rápida expansión, como el arbitraje, la mediación y las nuevas firmas judiciales con fines de lucro.56 Sin embargo, el potencial de las cortes privadas para aliviar la aglomeración judicial es claramente limitada bajo el enfoque de justicia penal existente en sanciones punitivas. Las preocupaciones de libertad civil sobre jueces privados que imponen penas de prisión y otras formas de castigo probablemente evitarán el desarrollo de cualquier tribunal penal formal del sector privado. De manera informal, por supuesto, las sanciones, incluidas las restituciones, se imponen dentro de las empresas comerciales y por otros grupos de ciudadanos privados.57

Las cortes privadas formales probablemente ingresarían a la justicia penal muy rápidamente si el sistema se enfocara nuevamente en la restitución. Las cuestiones de derecho penal serían la determinación de los pagos por daños, al menos para la mayoría de los delitos. La decisión sobre la adjudicación de daños es una función frecuente de los árbitros y mediadores privados. En Japón, por ejemplo, los premios de restitución se determinan a través de la mediación antes de que los delincuentes acudan a las cortes, y si esta mediación tiene éxito, el juicio penal es un breve procedimiento de resumen. Además, el resultado tradicional de la mediación es el establecimiento de un contrato, por lo que la mediación (o el arbitraje, en este caso) entre una víctima y el delincuente puede producir un contrato legalmente vinculante que especifique el monto de la deuda y cómo debe pagarse. Hoy en día, los mediadores y árbitros privados manejan las cuestiones contractuales.58 Por lo tanto, reorientar la justicia penal hacia la restitución abriría un camino mucho más amplio para la privatización con el fin de aumentar la probabilidad de condena, ya que la cantidad de tribunales disponibles se expandiría dramáticamente, reduciendo así negociación de acusación/cargo como se practica actualmente.

(5) La restitución y la privatización del castigo. Varios estados tienen leyes que instan a los jueces a que condenen a los delincuentes a la restitución, lo que lleva a varios programas experimentales. Considere el experimento de restitución en Tucson:

Cuando «Fred Stone» irrumpió en la casa de Tucson y se robó la televisión en color, tuvo poca idea de que lo atraparían. Aún menos esperaba que se enfrentara cara a cara con la víctima, en la oficina del fiscal del condado. En el transcurso de la reunión, Stone se enteró de que el televisor era el centro de la vida de las ancianas e inválidas. Con la aprobación del fiscal del condado de Pima, Arizona, aceptó no solo devolver el televisor, sino también pintar su casa, cortar el césped y llevarla al médico para su revisión semanal. Al hacerlo, evitó una sentencia de cárcel y ahorró a los contribuyentes del área de Tucson varios miles de dólares.59

Este ejemplo hace tres puntos importantes aquí. Primero, a pesar de que tales acuerdos de restitución son sancionados por los fiscales y los tribunales, algunos han considerado conveniente producir contratos privados de restitución negociados entre el delincuente y la víctima. En estos casos, el fiscal y el tribunal se convierten en un mediador de árbitros, claramente un servicio que se puede privatizar, como se señaló anteriormente. Segundo, la restitución no necesita ser un pago monetario. Si la única opción de restitución es una multa monetaria, los criminales pueden ser una prueba de juicio. Sin embargo, la restitución debe permitir trabajar fuera de la multa, ya sea trabajando directamente para la víctima o vendiendo servicios laborales, tal vez en un entorno de industrias de prisiones. Tercero, la restitución es una forma de castigo relativamente eficiente.60 En comparación, el encarcelamiento utiliza recursos como guardias y otro personal, y el tiempo ocioso y por lo tanto desperdiciado de los presos. La restitución requiere muchos menos recursos. Algunos delincuentes pueden exigir una supervisión estrecha en lugares de trabajo similares a los de una prisión para garantizar el pago, pero los reclusos producen bienes y servicios comercializables para pagar sus deudas, incluido el costo de su supervisión para cobrar la deuda.

Si las víctimas perciben poco riesgo de que un deudor renuncie, pueden permitir la continuación de un comercio para que el delincuente pueda hacer pagos periódicos, o un contrato puede especificar el trabajo que se hará para la víctima, como en el ejemplo de Tucson. Ambos pueden ser raros, por supuesto (aunque aparentemente no están en Japón). Si se percibe un riesgo de renegación, el contrato de deuda con la víctima puede especificar que un criminal contrata sus servicios de trabajo con una agencia de «cobranza». El delincuente puede o no estar obligado a saldar la deuda en una instalación segura, por supuesto, por lo que se desarrollará una gama de entornos con diferentes grados de monitoreo y seguridad para maximizar la probabilidad de que los pagos se realicen al menor costo posible. De hecho, tal firma de cobranza podría pagar a la víctima el valor descontado de la restitución anticipada y luego cobrar los pagos en sí, recuperando el pago más los costos y las ganancias.

Se pueden observar variantes de esta idea. Por ejemplo, en un programa de restitución llamado EARN-IT, en el condado de Quincy, Massachusetts, cuarenta hombres de negocios locales proporcionaron trabajos a los delincuentes que no podían encontrarlos en otro lugar. Los empleadores actuaron como supervisores durante las horas de trabajo y los delincuentes se reportaron a los oficiales de libertad condicional.61 En otros programas experimentales de restitución, los delincuentes regresaron a la cárcel o a una «casa a mitad de camino» por la noche (la mayoría de las casas a mitad de camino se contratan con organizaciones privadas, que claramente también podría cobrar y distribuir pagos de restitución). Este modelo puede extenderse para incluir empresas privadas que emplean mano de obra en prisiones seguras. Un mercado competitivo para tal trabajo, en el que el convicto tiene el derecho de rescindir el contrato con una firma de prisión en particular (pero no con la víctima) si la firma de la prisión no cumple con su acuerdo, significa que el convicto podría para obtener el salario más alto posible y salir de la cárcel lo más rápido posible, una característica que debería ser atractiva para la víctima o la empresa de fianzas, así como para el criminal.

Un programa de restitución en realidad debería agregarse a los efectos de rehabilitación de un programa de trabajo de la prisión (o un criminal que no es de una prisión). Como subraya Poole, «al integrar al delincuente en la fuerza laboral y hacerle asumir la responsabilidad de su delito, la restitución puede hacer más para rehabilitar a los delincuentes que todos los programas de fantasía ideados por psicólogos y sociólogos durante el último cuarto de siglo».62 Además Cuando un delincuente está trabajando con una multa predeterminada, la sentencia adquiere una naturaleza autodeterminante: cuanto más trabaja un prisionero, más rápido obtiene la liberación. «Él sería el amo de su destino y tendría que enfrentar la responsabilidad. Esto fomentaría la actividad útil y productiva e inculcaría una concepción de la recompensa por el buen comportamiento y el trabajo arduo».63 Estos incentivos podrían mejorar significativamente el impacto de la rehabilitación. De hecho, existen en realidad varias razones para esperar que la rehabilitación sea bastante efectiva bajo tal sistema.64 Los acuerdos de Japón basados en la restitución parecen producir tasas de reincidencia relativamente bajas, en cualquier caso.

V. Conclusiones

Las políticas que se centran exclusivamente en la justicia penal, incluida la restitución, probablemente tienen un potencial limitado para reducir el delito. Se requiere una perspectiva política más amplia que se centre en la libertad y la responsabilidad individual. Como explica Walter,

Si uno quiere entender el fracaso del gobierno para controlar la ola de delitos, primero debe reconocer que el gobierno se ha tomado a sí mismo o se le ha instado a asumir muchas funciones adicionales que son difíciles de distinguir de la criminalidad absoluta. El Estado, en todos los niveles, está infringiendo los derechos de los individuos y tomando sus propiedades por la fuerza. ... Y muchas personas aprueban este sistema; ven la similitud de las acciones, pero sienten que la coacción por «las razones correctas» (para beneficiar al colectivo) es permisible ...65

El creciente ataque a la propiedad privada por parte del Estado refleja y refuerza (o causa) un cambio significativo en las actitudes básicas: muchas personas ya no se sienten obligadas a respetar los derechos de propiedad. Por lo tanto, si quieren tomar la propiedad de otra persona y tienen suficiente poder político para influir en los funcionarios del Estado, pueden hacerlo estableciendo impuestos y/o políticas regulatorias. Pero el hecho de que el gobierno la «legalice» es completamente análogo al crimen, incluidas las actitudes subyacentes hacia la propiedad: «este cambio en la actitud básica hacia la propiedad privada ... explica el aumento del crimen».66 No es de extrañar que otros sin el poder político necesario para beneficiarse De tales tomas adoptamos una actitud similar hacia los derechos de propiedad y recurrimos a la delincuencia.

El creciente poder y alcance del gobierno socava la libertad y, al mismo tiempo, refleja y fomenta una actitud hacia los derechos de propiedad que fomenta el crimen. El crimen se utiliza a su vez como una excusa para limitar aún más la libertad. Como observa Logan, comúnmente se afirma que «el aumento de la libertad trae consigo un aumento del crimen. Los liberales responden con propuestas que disminuirían la libertad económica; los conservadores responden con propuestas que disminuirían la libertad social». Ambos tipos de propuestas tienden a involucrar más gobierno y menos libertad. Pero en realidad, es probable que el crimen disminuya a través de un mayor énfasis en los principios de la libertad individual, porque existe un «corolario de la libertad: la responsabilidad individual».67 Por lo tanto, en contraste con las creencias ampliamente sostenidas, las reducciones de la libertad (límites en la capacidad de las personas el uso de la propiedad privada en la búsqueda de la felicidad mientras se reconoce la obligación de respetar la propiedad privada de otros, se asocia con un aumento del crimen, porque ambos reflejan las mismas actitudes hacia los derechos de propiedad. Por lo tanto, si bien la privatización en la justicia penal, incluido el reconocimiento de un derecho a la restitución, es deseable, las reducciones significativas del delito pueden requerir niveles mucho mayores de privatización en forma de un restablecimiento de la santidad de los derechos de propiedad privada. Es decir, resolver el «problema del crimen» requiere un movimiento sustancial en la dirección de la sociedad libertaria prevista por Murray Rothbard.

1Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (Atlantic Highlands, N.J .: Humanities Press, 1982), p. 85. Ver también Murray N. Rothbard, «Punishment and Proportionality», al evaluar lo criminal: la restitución, el castigo y el proceso legal, ed., Randy E. Barnett y John Hagel III (Cambridge, Mass.: Ballinger, Press, 1977).
2Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 85.
3Robert J. Bidinotto, «Criminal Responsibility,» en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y.: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994), p. 6.
4Bidinotto admite que «De todas las estrategias utilitarias, hacer que el criminal «restituya» a su víctima ... es el más cercano al principio de justicia [que él defiende]». Robert J. Bidinotto, «Crime and Moral Retribution», en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y .: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994), p. 183-196, passim. Además de ver la restitución como un objetivo «utilitario», Bidinotto descarta la restitución porque «... en la práctica, ha demostrado ser difícil de cumplir. Gracias a sus estilos de vida irresponsables, los delincuentes a menudo siguen siendo pobres y empleados poco frecuentes. Fuera de un ambiente de trabajo en la prisión, es difícil obligarlos a pagar a sus víctimas. Además, es difícil traducir los daños de algunos tipos de delitos a términos de dólares». Bidinotto, «Crime and Moral Retribution», pág. 183-184. Mientras todo esto puede ser cierto, en el entorno institucional actual, nada de eso tiene que ser cierto. Existen numerosos ejemplos históricos de diferentes entornos institucionales que fomentaron el uso efectivo de la restitución. cf. Joseph R. Peden, «Property Rights in Celtic Irish Law», Journal of Libertarian Studies 1 (1977), páginas 81-95; David Friedman, «Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case», Journal of Legal Studies 8 (marzo de 1979), pp. 399-415; Bruce L. Benson, «Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies: Law Without Government», Journal of Libertarian Studies 9 (Winter 1989), páginas 1-26; Bruce L. Benson, The Enterprise of Law: Justice Without the State (San Francisco: Instituto de Investigación del Pacífico para Políticas Públicas, 1990), capítulo 2; Bruce L. Benson, «An Evolutionary Contractarian View of Primitive Law: The Institutions and Incentives Arising Under Customary American Indian Law», Review of Austrian Economics 5 (1991), pp. 65-89; Bruce L. Benson, «The Development of Criminal Law and Its Enforcement: Public Interest or Political Transfers», Journal des Economistes et des Etudes Humaines 3 (marzo de 1992), pp. 79-108; Bruce L. Benson, «Are Public Goods Really Common Pools: Considerations of the Evolution of Policing and Highways in England», Economic Inquiry 32 (abril de 1994), págs. 249-271. Para entender en qué medida el Japón moderno también se enfoca en la restitución, cf. Williamson M. Evers, Derechos de las víctimas, restitución y retribución (Oakland, CA: Informe del Instituto Independiente preparado para la Comisión William I. Koch sobre Reducción y Prevención del Delito para el Estado de Kansas, noviembre de 1994). Por lo tanto, con suficientes cambios institucionales, la restitución podría ser muy viable. Y significativamente, las propias prescripciones de política de Bidinotto también son difíciles, si no imposibles, de lograr en el entorno institucional actual. Después de todo, eliminaría todos los objetivos de ingeniería social de la justicia penal y redefiniría el delito para que implique solo un «acto intencional, no consensual, que implique el inicio de la fuerza, el fraude o la coacción contra otra persona o personas». Bidinotto «Crime and Moral Retribution», pág. 192. Esto, por supuesto, elimina todos los llamados «delitos sin víctima» o «delitos consensuales» [sugiere, por ejemplo, la legalización de las drogas]. Robert J. Bidinotto, «Restoring Responsibility» en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y .: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994), pp. 291-292. Si bien sus propuestas son muy atractivas desde una perspectiva libertaria, también requieren cambios que pueden no ser más dramáticos que los necesarios para crear un sistema efectivo basado en la restitución. Por lo tanto, el mismo argumento «práctico» que utiliza Bidinotto para rechazar un enfoque en la restitución también socava varias de sus propuestas de políticas.
5Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 88.
6Tal vez las víctimas obtengan cierta satisfacción de que el criminal sea castigado, pero tal venganza probablemente no sea reparadora. En «Crime and Moral Retribution», Bidinotto distingue entre retribución moral y venganza (pp. 194-196), pero en realidad, el único beneficio que una víctima obtiene con el encarcelamiento de un criminal es el placer de la venganza.
7Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 86-88.
8Cf. Evers, Victim’s Rights.
9Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 88.
10Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 85-95.
11Cf. Benson, «Enforcement»; Benson, Enterprise, pp. 18-21, 24-26; Benson, «An Evolutionary Contractarian View»; Benson, «The Development of Criminal Law»; Benson, «Are Public Goods Really Common Pools»; Peden, «Property Rights»; Friedman, «Creación privada»; Leopold Pospisil, Anthology of Law: A Comparative Theory (Nueva York: Harper & Row, 1971); Walter Goldsmidt, «Ethics and the Structure of Society: An Ethnological Contribution to the Sociology of Knowledge», American Anthropologist 53 (octubre/diciembre de 1951); R.F. Barton, «Procedure Among the Ifugao», en Law and Warfare, Paul Bohannan, ed. (Ciudad Jardín, N.Y .: The Natural History Press, 1967).
12Para obtener información sobre los sistemas islandeses (y para todas las referencias posteriores a la experiencia islandesa), consulte Friedman, «Private Creation»; sobre la Irlanda medieval, ver Peden, «Property Rights»; sobre la Inglaterra anglosajona, ver Benson, Enterprise, pp. 23-24; Benson, «The Development of Criminal Law»; Benson, «Are Public Goods Really Common Pools»; para una variedad de ubicaciones, vea también Benson, «Enforcement»; Benson, «An Evolutionary Contractarian View»; Pospisil, Anthropology of Law; Goldsmidt, «Ethics».
13Goldsmidt, «Ethics»; Barton, «Ifugao»; Peden, «Property Rights»; Friedman, «Private Creation»; Benson, «Enforcement»; Benson, Enterprise, pp. 18-21, 24-26; Benson, «An Evolutionary Contractarian View»; Benson, «The Development of Criminal Law»; Benson, «Are Public Goods Really Common Pools».
14Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 88.
15The New English Bible, Números 5: 6-7.
16Cf. Peden «Property Rights»; Goldsmidt, «Ethics»; Benson, «Enforcement»; Barton, «Ifugao».
17Un sistema similar a la restitución puede tener múltiples objetivos, por supuesto. De hecho, es dudoso que algún sistema de restitución haya sido establecido con el único propósito de restaurar a las víctimas. Otros objetivos también fueron factores determinantes, al igual que los múltiples objetivos siempre influyen en las acciones colectivas. Las multas por restitución presumiblemente pueden tener un efecto disuasorio si la multa es alta, por ejemplo. Por supuesto, si la restitución sirve como elemento disuasorio y reparador, las multas pueden ser una función de la riqueza de las personas involucradas. Si cada individuo enfrentara exactamente el mismo pago por un tipo particular de ofensa, por ejemplo, entonces un individuo rico podría ser disuadido menos efectivamente que un individuo pobre, sugiriendo que los criminales ricos pagan más que los criminales pobres por el mismo delito. Por supuesto, la pérdida potencial de reputación puede ser un castigo suficiente para tales individuos, por lo que las multas relativamente altas pueden no ser necesarias para la disuasión. Ciertamente, existe una gran cantidad de evidencia empírica que sugiere que la propensión a cometer delitos disminuye a medida que aumenta la riqueza [mientras que la riqueza puede «influir» en las decisiones de cometer delitos, no se sigue que la pobreza «cause» el crimen; más bien, aquellos que tienen más riqueza no eligen cometer delitos tan a menudo como aquellos con menos riqueza, o tal vez, aquellos que eligen invertir su tiempo y energía en actividades delictivas nunca acumulan el conocimiento y las habilidades necesarias para sacarlos de la pobreza (Bidinotto,«Criminal Responsibility», pp. 12-14)]. Sin embargo, en el mismo sentido, si se privatiza la persecución y el enjuiciamiento, como se sugiere a continuación, un sistema legal basado en la restitución puede implicar pagos mayores por un delito en particular cometido contra una persona rica que por una persona pobre para inducir a la persona rica a perseguir a los delincuentes, lo que disuade a los delitos intencionales con mayor eficacia. La persona adinerada tiene incentivos más débiles para perseguir al delincuente por una magnitud específica de restitución que una persona pobre. Por lo tanto, la restitución puede variar tanto en función de la riqueza del delincuente como de la víctima, como lo demuestra la historia. Sobre esto, ver Benson, Enterprise, pág. 25; Benson,«The Development of Criminal Law»; Benson, «Are Public Goods Really Common Pools»; Peden,«Property Rights»; Barton,«Ifugao».
18Cf. Benson, Enterprise, p. 25; Benson, “El desarrollo del derecho penal”; Benson, “son bienes públicos realmente comunes piscinas”.
19Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 88.
20Cynthia Cotts, «The Year of the Rat: New Drug Laws Are Creating a Cadre of Unreliable and Unsavory Witnesses», Reason (May 1992), pp. 36-41.
21Benson, Enterprise, pp. 65-69; Benson, «The Development of Criminal Law»; John H. Langbein, «Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources», University of Chicago Law Review 50 (Winter 1983), pp. 1-135.
22Benson, Enterprise, pp 65-66; David W. Rasmussen y Bruce L. Benson, The Economic Anatomy of a Drug War: Criminal Justice in the Commons (Lanham, Maryland: Rowman and Littlefield, 1994), pp 165-166; Cotts, «The Year of the Rat».
23Partes de esta sección se basan en gran medida en Evers, Victim’s Rights. Estadísticas y citas que no fueron citadas de otra manera son de esta fuente.
24President’s Task Force on Victims of Crime, Final Report (Washington D.C.: U.S. Government Printing Office, 1982), pp. 17-18.
25Susan W. Hillenbrand, «Restitution and Victim Rights in the 1980s» in Victims of Crime: Problems, Policies, and Programs (Sage Criminal Justice System Annals, Vol. 25), Arthur J. Lurigio, Wesley G. Shogan, and Robert C. Davis, eds. (Newbury Park, CA.: Sage Publications, 1990), p. 193.
26Hilenbrand, «Restitution», p. 195. Véase también Alan T. Harland, «One Hundred Years of Restitution: An International Review and Prospectus for Research», Victimology 8 (1983) p. 195.
27Citado en Evers, Victim’s Rights, p. 14.
28Hillenbrand, «Restitution», p. 195. Véase también Harland, «One Hundred Years», pp 195-196.
29Kelly v. Robinson, 479 U.S. 36 (1986) at 52-53.
30Barbara E. Smith, Robert C. Davis, y Susan W. Hillenbrand, Improving Enforcement of Court-Ordered Restitution (Chicago: American Bar Association, 1989), pp. 27-28.
31Morgan O. Reynolds, Using the Private Sector to Deter Crime (Dallas, TX.: National Center for Policy Analysis, 1994), p. 29.
32Jan Pudlow «Without Restitution, Crime Really Does Pay», Tallahassee Democrat (3 de enero de 1993), p. 1E.
33Benson, Enterprise, pp. 337-339.
34Robert Elias, The Politics of Victimization: Victims, Victimology, and Human Rights (New York: Oxford University Press, 1986), p. 237. Véase también Rasmusson y Benson, The Economic Anatomy, pp 161-164.
35Cf. Evers, Victim’s Rights, p. 17; Véase también Rasmussen yBenson, The Economic Anatomy of a Drug War, pp 151-174.
36Esta sección se basa en Evers, Victim’s Rights, pp. 22-26. Estadísticas y citas que no fueron citadas de otra manera son de esta fuente.
37John O. Haley, «Confession, Repentance, and Absolution», en Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders, and Community, Marian Wright yBurt Gallaway, eds. (London: Sage Publications, 1989), p. 204.
38Haley, «Confession», p. 204.
39Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 85, y passim.
40Benson, «Are Public Goods Really Common Pools».
41Bruce L. Benson y David W. Rasmussen, Crime in Florida (Tallahasse, Fl.: Report to the Florida Chamber of Commerce, Marzo 1994). Tenga en cuenta que estas probabilidades son cálculos «objetivos» ex post. Las estimaciones de un criminal potencial del precio esperado del crimen es una determinación ex ante y mucho más subjetiva. Un individuo seguro de su habilidad claramente podría tener expectativas aún más bajas. Además, el cálculo ex ante se descontaría, reflejando el retraso de tiempo antes de que ocurran muchas de estas acciones. Los delincuentes pueden ser relativamente miopes, reduciendo aún más sus estimaciones. Por lo tanto, incluso el bajo nivel de disuasión efectiva que implican estas estimaciones tiende a ser exagerado.
42Bureau of Justice Statistics, Highlights from 20 Years of Surveying Crime Victims: The National Victimization Survey, 1973-1992 (Washington, D.C.: U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, October 1993).
43Allen J. Beck, «Recidivism of Young Parolees», Special Report (Washington, D. C.: U. S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, May 1987), p. 1 y passim.
44William F. McDonald, «The Role of the Victim in America» en Assessing the Criminal: Restitution and the Legal Process, Randy E. Barnett y John Hagel III, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger Publishing Co. 1977), p. 298.
45McDonald, «The Role of the Victim», pp. 299-300. Véase también Ralph A. Fine, «The Urge to Confess», en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y.: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994); y Robert J. Bidinotto, «Subverting Justice» en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y.: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994).
46Reynolds, Private Sector, p. 8.
47William C. Cunningham y Todd H. Taylor, Crime and Protection in America: A Study of Private Security and Law Enforcement Resources and Relationships (Washington D.C.: U.S. Department of Justice, National Institute of Justice, 1985).
48Cf. Murray N. Rothbard, For a New Liberty (New York: Macmillan, 1973), capítulo 11. Véase también David Friedman The Machinery of Freedom: Guide to a Radical Capitalism, (New York: Harper and Row, 1973), capítulo 29; y Benson, Enterprise, capítulo 14.
49Esta subsección se basa en gran medida de Tim Valentine, «Private Prosecution», en Privatizing the United States Justice System: Police Adjudication, and Corrections Services form the Private Sector, Gary W. Bowman, Simon Hakim, y Paul Seidenstat, eds. (Jefferson, N.C.: McFarland & Company, 1992), pp. 226-227. Las citas y estadísticas que no se mencionan de otra manera son de esta fuente.
50Rasmussen y Benson, Economic Anatomy, pp 152-164. Véase también Ralph A. Fine, «Plea Bargaining: An Unnecessary Evil», en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y.: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994); y Bidinotto, «Subverting Justice».
51Rasmussen y Benson, Economic Anatomy, pp. 152-164.
52Otros países también permiten e incluso alientan alguna persecución privada. Sobre esto, ver Juan Cárdenas, «The Crime Victim in the Prosecutional Process» Harvard Journal of Law and Public Policy 9 (Spring 1986): 357-398; también, Reynolds, Private Sector, p. 27.
53Benson, Enterprise, pp. 349-378.
54Cardenas, «The Crime Victim», p. 385.
55Las cortes ya están abrumados con algunos tipos de litigios por agravios, por supuesto, pero estos generalmente se encuentran en áreas donde la ley cambia rápidamente. Sobre este ver Bruce L. Benson, «Toxic Torts by Government» en Harmful to Your Health: Toxics, Torts and the Environmental Bureaucracy, Richard Stroup y Ronald Hamowy, eds. (Oakland, CA: Independent Institute, forthcoming). Véasea también Deborah R. Hensler, Mary E. Vaiana, James S. Kakalik, y Mark A. Peterson, Trends in Tort Litigation: The Story Behind the Statistics (Santa Monica, Calif.: Rand Institute for Civil Justice, 1987). Cuando la ley es clara, como en el caso de un accidente de auto, la gran mayoría de los casos se resuelven fuera de los tribunales.
La amenaza de un proceso privado y los costos de litigio que genera el acusado pueden significar que un acusador tiene una gran cantidad de poder de negociación, y esto podría llevar a cobros de personas acusadas falsamente. Sin embargo, Francia impone un costo al acusador por acusaciones falsas y frívolas: si un juez considera que una demanda no tiene fundamento, el acusador paga los costos y daños de la corte al acusado, y si se cree que la acusación es intencionalmente falsa, los cargos penales Se traen contra el acusador. Véase Cardenas, «The Crime Victim», p. 386.
56Bruce L. Benson, Privatization in Criminal Justice (Oakland, CA: Independent Institute Report prepared for the William I. Koch Commission on Crime Reduction and Prevention for the State of Kansas, Diciembre 1994).
57Benson, Privatization; véase también William C. Cunningham y Todd H. Taylor, Crime and Protection in America: A Study of Private Security and Law Enforcement Resources and Relationships (Washington D.C.: U.S. Department of Justice, National Institute of Justice, 1985).
58Benson, Enterprise, pp. 217-224.
59Robert W. Poole, Jr., «More Justice — For Less Money», Fiscal Watchdog (Julio 1977), p. 1.
60Friedman, «Private Creation», p. 408; also, Randy E. Barnett, «Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice,» Ethics 87 (July 1977), p. 29.
61David C. Anderson, «EARN-IT: A Key to the Prison Dilemma», Across the Board 20 (November 1983), p. 37.
62Poole, «More Justice», pp. 2-3. Los últimos ocho o diez años han visto un crecimiento en los programas de «industrias de prisiones» en los Estados Unidos. El impacto de estos programas está comenzando a ser estudiado, y una consecuencia parece ser una reducción en la reincidencia. Sobre esto ver William G. Saylor y Gerald G. Gaes, «PREP Study Links UNICOR Work Experience With Successful Post-Release Outcome», Corrections COMPENDIUM (Octubre 1994), pp. 5-8.
63Barnett, «Restitution,» p. 294.
64Barnett, «Restitution», p. 293. Véase también John Sneed, «Order Without Law: Where will the Anarchists Keep the Madman?» Journal of Libertarian Studies 1 (1977), p. 123.
65David Walter, «Crime in the Welfare State» en Criminal Justice? The Legal System vs. Individual Responsibility, Robert J. Bidinotto, ed. (Irvington-on-Hudson, N.Y.: The Foundation for Economic Education, Inc., 1994), pp. 59-60.
66Walter, «Crime in the Welfare State», p. 60.
67Charles H. Logan, «Crime Stories», The Public Interest (Primavera de 1995), p. 84.