[Adaptado de «Protected Lying: How the Legal Doctrine of ‘Absolute Immunity’ Has Created a ‘Lemons Problem’ in American Criminal Courts» en la edición de primavera de 2018 de la revista Quarterly Journal of Austrian Economics].
En su famoso discurso ante una reunión de fiscales federales en 1940, el Procurador General Robert Jackson recordó a su audiencia que su trabajo era hacer justicia. Declaró: «Mientras que el fiscal en su mejor momento es una de las fuerzas más benéficas de nuestra sociedad, cuando actúa por malicia u otros motivos, es uno de los peores». Con disculpas a George Stigler, uno sospecha que un discurso así de un fiscal general moderno de Estados Unidos a los fiscales sería recibido con una «risa escandalosa».
Jackson continuó:
Nada mejor puede salir de esta reunión de oficiales de la ley que una rededicación al espíritu de juego limpio y decencia que debería animar al fiscal federal. Sus posiciones son de tal independencia e importancia que mientras usted es diligente, estricto y vigoroso en la aplicación de la ley, usted también puede darse el lujo de ser justo. Aunque técnicamente el Estado pierde su caso, realmente ha ganado si se ha hecho justicia. (Énfasis añadido)
Las normas modernas que el Colegio de Abogados de Estados Unidos establece para los fiscales muestran que al menos parte del idealismo de Jackson no ha desaparecido. Las Partes (a) y (b) de la Norma 3-1.2 de la Cuarta Edición de las Normas de Justicia Penal para la Función Fiscal de la ABA declaran:
a) El fiscal es un administrador de justicia, un defensor celoso y un funcionario del tribunal. La oficina del fiscal debe ejercer una discreción sólida y un juicio independiente en el desempeño de la función de enjuiciamiento.
b) El deber primordial del fiscal es buscar justicia dentro de los límites de la ley, no simplemente condenar. El fiscal sirve al interés público y debe actuar con integridad y un juicio equilibrado para aumentar la seguridad pública, tanto persiguiendo cargos criminales apropiados de severidad apropiada, como ejerciendo discreción para no perseguir cargos criminales en circunstancias apropiadas. El fiscal debe tratar de proteger a los inocentes y condenar a los culpables, tener en cuenta los intereses de las víctimas y los testigos y respetar los derechos constitucionales y legales de todas las personas, incluidos los sospechosos y los acusados.
Claramente, este no es el sistema de justicia penal estadounidense descrito en las secciones I y III de este documento, pero explicar por qué esta es la situación actual requiere algo muy diferente a exhortar a los actores del sistema a «servir al público». Si hay algo claro, los actores del sistema, desde la policía hasta los fiscales y los jueces, no sirven a los intereses del «público», sino a sus propios intereses.
Los economistas de los campos Austriaco y Elección Pública no deberían sorprenderse de esta situación. Bruce Yandle escribió sobre su experiencia con la Comisión Federal de Comercio y lo inconscientes que parecían estar los economistas de su personal ante los problemas de los asuntos regulatorios. Él escribe:
No sólo el Estado rara vez logra sus metas declaradas al menor costo, sino que a menudo sus reguladores parecen dedicados a elegir el enfoque de mayor costo que pueden encontrar. Debido a todo esto, yo y otros académicos nos convencimos hace años de que se necesitaba un programa masivo de educación económica para salvar al mundo de la regulación. Si los economistas pudiéramos enseñar a los reguladores un poco de oferta y demanda, se ahorrarían incontables miles de millones de dólares.
Sin embargo, al recibir su «educación» en el pensamiento burocrático, Yandle se dio cuenta de que la dinámica regulatoria no era la que él había imaginado originalmente. Él continúa:
...en lugar de asumir que los reguladores realmente tenían la intención de minimizar los costos, pero de alguna manera cometieron errores locos, comencé a asumir que no estaban tratando de minimizar los costos en absoluto, al menos no los costos que me preocupaban. Estaban tratando de minimizar sus costos, al igual que la mayoría de las personas sensatas.
Señaló que esos costos incluían los costos de cometer errores, los costos de hacer cumplir la ley y los costos políticos. Señaló que las empresas reguladas también tenían objetivos que estaban muy por encima de lo que se suponía que era la percepción pública de la regulación. Escribe Yandle:
Quieren protección contra la competencia, contra el cambio tecnológico y contra las pérdidas que amenazan los beneficios y el empleo. Una regulación cuidadosamente construida puede lograr todo tipo de objetivos anticompetitivos de este tipo, al tiempo que da a la ciudadanía la impresión de que el único objetivo es servir al interés público.
La mayor parte de la literatura sobre regulación se centra en la relación entre el Estado y las empresas privadas que los agentes del Estado regulan, pero aunque los tribunales son enteramente entidades gubernamentales y las analogías entre los distintos actores de las cortes y los del mercado regulado no son exactamente las mismas, no obstante, existen similitudes. En primer lugar, y lo más importante, como escriben Robert McCormick y Robert Tollison, todos los que participan en los sistemas —tanto en los mercados como en el Estado— son personas interesadas en sí mismas:
Ellos (empleados del Estado y políticos) son agentes económicos que responden a su entorno institucional de manera predecible, y sus acciones pueden ser analizadas de manera muy similar a como los economistas analizan las acciones de los participantes en los procesos de mercado.
Si uno puede comparar las acciones de los fiscales con las de los dueños de negocios, uno puede aplicar el análisis de Murray Rothbard de que los individuos buscarán obtener ganancias psíquicas y también pueden sufrir pérdidas psíquicas. Sin embargo, hay una diferencia importante: Si los individuos de las empresas privadas —empresarios y capitalistas— se equivocan o difunden información falsa a lo largo del tiempo, pueden sufrir pérdidas económicas reales, perdiendo sus propios recursos.
Los fiscales, por otra parte, utilizan recursos estatales y están protegidos de sus propias pérdidas personales tanto por la doctrina legal de la inmunidad absoluta como por la negativa de los llamados organismos de control, como los comités de disciplina de los colegios de abogados estatales, a responsabilizar a los fiscales por la violación de la ley y otras infracciones. Además, sus acciones obligan a otros a utilizar sus propios recursos, y cuando los fiscales atacan a los dueños de negocios, se producen pérdidas y quiebras ocasionales.
Chris Calton refuerza este punto comparando las cortes con un bien común o, más específicamente, con un «bien público» que es propiedad del Estado, y los actores del Estado no tienen ningún incentivo para economizar recursos financiados por los contribuyentes. Él escribe:
Debido a que el Estado tiene el monopolio del sistema de justicia en los Estados Unidos, las salas de audiencias son tratadas como bienes públicos. En el caso de los bienes públicos, los costes se socializan, por lo que no hay un coste individual por utilizar este recurso. Desde la perspectiva de los criminales, por supuesto, esto parece obvio: un acusado difícilmente va a pagar el costo de su propia condena. Pero los costos socializados de las salas de audiencia eliminan el incentivo de economizar para dos grupos específicos de personas: los legisladores y los agentes de policía.
Calton explica que los legisladores pueden ampliar el código penal para que parezca «duro contra el crimen» sin tener que usar sus propios recursos, mientras que la policía se beneficia de hacer más arrestos, a pesar de que la mayoría de las personas que arrestan son propensos a ser infractores no violentos. Dicho de otra manera, los beneficios para los actores del gobierno en el sistema, incluyendo la policía, los fiscales, los jueces y los legisladores, son privados, mientras que los costos mismos son socializados.
Si bien utilizamos el análisis de mercado, sin embargo, hacemos hincapié una vez más en que las cortes no son mercados, y que las sesiones de negociación de la declaración de culpabilidad no son ejercicios de intercambio mutuo. En los intercambios económicos, todas las partes involucradas anticipan estar mejor después, mientras que en los tribunales, una parte estará mejor y la otra peor. Rothbard escribe sobre la intervención del Estado:
En el mercado,...., no puede haber tal cosa como la explotación. Pero la tesis de un conflicto de intereses inherente es cierta siempre que el Estado o cualquier otra persona que ejerza la fuerza intervenga en el mercado. En efecto, la parte coadyuvante gana a expensas de los sujetos que pierden en utilidad. En el mercado todo es armonía. Pero tan pronto como la intervención aparece en la escena, se crea el conflicto, ya que cada persona o grupo puede participar en una lucha para ser un ganador neto en lugar de un perdedor neto, para ser parte del equipo que interviene, por así decirlo, en lugar de ser una de las víctimas.
Por lo general, los fiscales son ganadores en sus interacciones con las personas acusadas de delitos, y dadas las altas tasas de condenas y las altas tasas de negociación de declaraciones de culpabilidad (que sirven como condenas), los fiscales se benefician bien del sistema existente. Sin embargo, esto no significa que la sociedad en su conjunto se beneficie del funcionamiento de los tribunales, y cuando se condena a personas inocentes y los tribunales y fiscales se niegan a rectificar los errores, no sólo se causan daños irreparables a las personas condenadas injustamente, sino también a los familiares y seres queridos de la víctima. Además, toda negativa a corregir las faltas oficiales que quedan impunes (y esto es casi todos los casos) crea incentivos perversos para que los fiscales y jueces hagan más de lo mismo.
Como hemos enfatizado antes, en toda la charla sobre cómo los fiscales «sirven a la sociedad», el sistema es uno en el que muchos de los actores, como los fiscales, se benefician individualmente del sistema, pero los beneficios para los demás no son tan claros. Si bien es cierto que la mayoría de las personas se beneficiarían con criminales peligrosos y violentos que son castigados y «sacados de la calle», cerca de la mitad de las personas en prisión no están allí por delitos violentos como el robo, la violación y el asesinato, sino por usar o distribuir drogas como la marihuana o la cocaína. Si bien se puede argumentar si tales sustancias deben ser legales o no, sin embargo, el uso de estas sustancias no representa necesariamente una amenaza para la vida y las propiedades de los demás.
Ludwig von Mises ofrece una serie de ideas sobre la mente burocrática. A los efectos de este documento, consideramos el sistema de «justicia» como una burocracia, en lugar de tratar sobre si los fiscales electos se comportan de manera diferente a los fiscales designados, un tema que se investigará más adelante. Comentando las diferencias entre la empresa privada y una oficina burocrática, Mises escribe:
Los objetivos de la administración pública no pueden medirse en términos monetarios y no pueden controlarse mediante métodos contables. Por ejemplo, un sistema policial de ámbito nacional como el F.B.I. No hay ningún criterio disponible que pueda establecer si los gastos incurridos por una de sus sucursales regionales o locales no fueron excesivos. Los gastos de una comisaría de policía no son reembolsados por su gestión satisfactoria y no varían en proporción al éxito obtenido. Si el jefe de toda la oficina dejara a sus jefes de estación subordinados una mano libre con respecto a los gastos de dinero, el resultado sería un gran aumento de los costes, ya que cada uno de ellos estaría deseoso de mejorar el servicio de su sucursal en la medida de lo posible. Sería imposible para el alto ejecutivo mantener los gastos dentro de los créditos asignados por los representantes del pueblo o dentro de cualquier límite. No es debido a la puntualidad que los reglamentos administrativos fijan cuánto puede gastar cada oficina local en la limpieza de los locales, en la reparación de los muebles y en la iluminación y calefacción. Dentro de una empresa, estas cosas pueden dejarse sin vacilación a la discreción del gerente local responsable. No gastará más de lo necesario porque es, por así decirlo, su dinero; si gasta el dinero de la empresa, pone en peligro los beneficios de la sucursal y, por lo tanto, perjudica indirectamente sus propios intereses. Pero es otro asunto con el jefe local de una agencia gubernamental. Al gastar más dinero puede, al menos muy a menudo, mejorar el resultado de su conducta. El ahorro debe ser impuesto por el régimen.
Aunque nadie duda de que incluso los fiscales se enfrentan a limitaciones de escasez (aunque los críticos pueden decir que los fiscales tienen recursos «ilimitados»), sin embargo, existe un problema de cálculo económico al que se enfrenta un acusado que los fiscales no comparten. Debido a que se espera que los individuos acusados de delitos paguen por su propia representación —o se enfrenten a la ternura de un defensor público sobrecargado de trabajo que es poco probable que ofrezca una defensa adecuada— es probable que se enfrenten a problemas de recursos. Los fiscales, por otro lado, están usando recursos de otros y se enfrentan a un cálculo muy diferente al de los acusados. Mises explica, al menos en parte, el proceso:
En la administración pública no existe un precio de mercado para los logros. Esto hace indispensable que las oficinas públicas funcionen de acuerdo con principios totalmente diferentes de los que se aplican por motivos de lucro.
Ahora estamos en condiciones de ofrecer una definición de gestión burocrática: La gestión burocrática es el método que se aplica en la gestión de los asuntos administrativos, cuyo resultado no tiene valor en efectivo en el mercado. Recuerde: no decimos que un manejo exitoso de los asuntos públicos no tiene valor, sino que no tiene precio en el mercado, que su valor no puede ser realizado en una transacción de mercado y por lo tanto no puede ser expresado en términos de dinero.
Como señala Mises, los precios y el comportamiento del mercado, en el mejor de los casos, sólo impondrán restricciones parciales a las acciones del burócrata, y dado que el tipo de cálculo económico que restringe a los empresarios y capitalistas no restringe completamente a los fiscales, el sistema requiere entonces restricciones de otro tipo impuestas por un proceso político o por los caprichos de un administrador. Sin embargo, como señala Yandle, el regulador está interesado en minimizar sus propios costos, por no hablar de su renuencia a limitar el poder de su oficina. En otras palabras, hay muchas razones para que quienes supervisan al fiscal o son capaces de imponer disciplina por mala conducta de la fiscalía eludan sus deberes asignados, ya que hacerlo a largo plazo disminuiría el poder de la fiscalía, reduciendo así toda su autoridad.
Si bien este documento no aboga por la reforma de las fiscalías, es evidente que la negación de la utilización del sistema de responsabilidad extracontractual elimina el único recurso que un ofendido directamente por un fiscal puede interponer contra su acusador falso. Cualquier otro remedio -desde otros fiscales que acusan al fiscal infractor de un delito hasta el colegio de abogados del estado que impone disciplina hasta la retirada de la licencia de la ley del fiscal- requiere que aquellos que son funcionarios del gobierno y que también tienen un interés personal en preservar su propio poder y autoridad hagan algo que a la larga socava su propio poder.
Esta situación no debería sorprender a nadie. Mises observa en la burocracia que uno no puede realmente reformar las instituciones burocráticas más allá de tratar de limitar sus influencias. Señaló que las burocracias no pueden dirigir una economía con éxito ni reemplazar un mercado. Del mismo modo, no se pueden imponer reformas «de mercado» a las burocracias; las personas acusadas de delitos no pueden negarse a someterse a los fiscales y a las cortes, y los ciudadanos medios no tienen más poder sobre el sistema que el de servir en los jurados y, en ocasiones, imponer su propia forma de «justicia» a través de la nulidad de los jurados.
Al crear una atmósfera en la que los fiscales son casi invulnerables a la responsabilidad legal, los tribunales también han desatado una situación en la que F. A. Hayek describió como una en la que «lo peor llega a la cima». Hayek —así como economistas austriacos como Mises y Rothbard— advirtieron que un sistema colectivista es más que probable que empodere a las personas que tienen más probabilidades que no de abusar de ese poder. Él escribe:
El principio de que el fin justifica los medios está en la ética individualista considerada como la negación de toda moral. En la ética colectivista se convierte necesariamente en la regla suprema; no hay literalmente nada que el colectivista consecuente no deba estar dispuesto a hacer si sirve «al bien del todo», porque el «bien del todo» es para él el único criterio de lo que debe hacerse.
