Los liberales clásicos como Friedrich Hayek y Richard Epstein han afirmado a menudo que el Estado de derecho impone fuertes restricciones a la regulación estatal de la propiedad privada. Si tienen razón, este sería un argumento muy eficaz contra esa regulación, ya que el Estado de derecho es un ideal que inspira un amplio respeto y que de ninguna manera se limita a quienes tienen inclinaciones liberales clásicas o libertarias.
Los gobiernos que niegan arbitrariamente el acceso a la justicia a grupos de personas o castigan a personas por violar órdenes que no les han sido comunicadas violan obviamente el Estado de derecho; pero ¿cómo pueden los requisitos formales de la ley propiamente dicha, como la generalidad y la no discriminación, limitar el poder del Estado para regular la propiedad? Los liberales clásicos responden que las personas deberían poder usar la ley para orientar su comportamiento; la interferencia con la propiedad privada altera sus expectativas razonables sobre cómo pueden usar su propiedad y depende indebidamente de la discreción administrativa para su implementación.
Jeremy Waldron, un destacado filósofo del derecho, no está de acuerdo con esta línea de pensamiento y, en The Rule of Law and the Measure of Property (Cambridge University Press, 2012), presenta numerosos argumentos en su contra, así como en contra de las teorías lockeanas sobre los derechos de propiedad. No me parece convincente lo que dice, pero su reflexivo análisis merece la atención de todos los interesados en la filosofía política libertaria.
Waldron ha dedicado gran parte de su vida como investigador a la teoría de la propiedad de Locke, pero su estudio no le ha llevado a aceptarla. En esta teoría, las personas adquieren la propiedad mediante su apropiación; una vez adquirida, la propiedad puede transferirse a otros mediante intercambio, donación o legado. Una objeción común sostiene que esta explicación puede tener poca o ninguna aplicación en el mundo en el que vivimos hoy. Las personas no pueden rastrear su propiedad hasta un acto original de apropiación justa, que les fue transferida mediante transferencias completamente legítimas.
Waldron propone una variante de este argumento. No sólo no podemos rastrear los títulos de propiedad en la forma en que la teoría lo requiere, sino que sabemos que los títulos de propiedad a menudo provienen de concesiones gubernamentales. Waldron es neozelandés y cita como ejemplo la situación en su país natal: «Pero en general la tierra parece haber estado gobernada por acuerdos legales sociales y públicos de principio a fin. Primero fue utilizada y cultivada por un grupo colectivo, sus propietarios maoríes originales». Luego pasó por tratado al gobierno británico que, a su vez, la transfirió a los colonos.
La transición de la propiedad tribal indígena a la propiedad gubernamental, a la propiedad en régimen de arrendamiento en las condiciones establecidas por el gobierno y a la propiedad individual absoluta es algo que el Estado supervisó en cada etapa, supuestamente en aras del interés público. ¿Qué mejor prueba podríamos tener de que los actuales propietarios de propiedades en Nueva Zelanda no pueden utilizar la teoría lockeana para resistirse a las regulaciones gubernamentales que las consideran una intrusión en sus derechos?
Este argumento no tiene éxito; plantea una petición de principio contra la teoría de Locke. Mientras los actos originales de apropiación por parte de los maoríes pasaran las pruebas lockeanas, que Waldron no cuestiona, el proceso que Waldron describe en ningún momento viola la teoría de Locke. No forma parte de esa teoría el que el Estado no pueda ser uno de los eslabones de la cadena de transmisión de la propiedad, aunque de hecho hay excelentes argumentos contra la justificación de un Estado en su conjunto. El Estado puede, si adquiere una propiedad, venderla a personas en diversas condiciones, pero al hacerlo no somete a los nuevos propietarios a otras regulaciones no especificadas de su propiedad por parte del Estado. Pensar de otra manera, como lo hace Waldron, es asumir precisamente lo que está en juego en la controversia. Su explicación de la propiedad en Nueva Zelanda deja a Locke indemne.
Waldron tiene otro argumento contra la visión lockeana, y aquí aborda directamente las preocupaciones sobre las expectativas utilizadas por Hayek, Epstein y otros que utilizan el Estado de derecho para impedir la interferencia del gobierno en los derechos de propiedad. Sorprendentemente, pregunta Waldron: ¿Aumentan los derechos lockeanos la estabilidad de las expectativas? Afirma que no:
La imagen [lockeana] que nos están vendiendo tiene derechos de propiedad que se determinan de manera prepolítica; estos son los que deben ser respetados por la legislatura bajo esta restricción sustantiva.
Pero la teoría lockeana es controvertida. Incluso entre quienes aceptan sus líneas básicas abundan los desacuerdos sobre cuestiones como la naturaleza exacta del principio de apropiación. Al insistir, por tanto, en que el derecho positivo está sujeto a esta restricción sustantiva arraigada en la realidad moral de los derechos de propiedad prepolíticos, Locke está sometiendo al legislador a una disciplina de incertidumbre.
Esta conclusión no se sigue en absoluto. Es cierto que un marco lockeano deja muchas cuestiones de detalle sin resolver, pero entonces la gente simplemente debe elegir qué hacer dentro de ese marco y ceñirse a él para llegar a un sistema estable de propiedad. ¿Por qué una teoría correcta de la propiedad debe resolver de antemano todas las cuestiones, sin dejar nada que decidir por convención?
Aunque Waldron no analiza esta solución, sí se refiere a una propuesta de James Tully, que reconoce que resolvería la dificultad de la estabilidad (aunque cree que es una interpretación errónea de Locke). Según esta visión, el legislador establece los derechos de propiedad como quiere: son estos derechos determinados legislativamente los que luego se establecen de manera estable.
Según Tully, los derechos de propiedad que se protegen son en sí mismos artefactos del derecho público. Como tales, son claros, bien conocidos y estables, y ya no están a merced de las controversias del derecho natural. Pero el precio de esa liberación es que los derechos de propiedad en cuestión, al ser el resultado de la legislación, pueden tener muy poco poder y estatus para oponerse a la legislación (de tipo ambiental). La propiedad ya no es privilegiada como una forma especial o primigenia de derecho.
Una vez más, la conclusión no se sigue. Mientras se considere que la estabilidad es de gran importancia, la teoría de Locke sobre esta interpretación no permite al legislador cambiar los acuerdos de propiedad de acuerdo con sus deseos del momento.
Antes de dejar de lado el análisis de Waldron de la teoría lockeana, debo protestar contra lo que sólo puede calificarse de craso error. En relación con Robert Nozick, uno de los principales defensores de la teoría en el siglo XX, dice:
Nunca estuvo dispuesto a decir que una teoría lockeana legitimara las disparidades contemporáneas de riqueza en los Estados Unidos. Por el contrario, creía que era innegable que las posesiones contemporáneas en América serían condenadas como injustas por cualquier concepción remotamente plausible de los derechos históricos.
A esta afirmación, Waldron añade una referencia a las páginas 230-231 de Anarquía, Estado y Utopía. Es muy cierto que Nozick, en esas páginas, dice que los esquemas de pagos de transferencia no pueden ser condenados como injustos por su teoría, a falta de información sobre lo que exige el principio de rectificación. Sin embargo, no hay nada en absoluto allí que condene las disparidades de riqueza contemporáneas americanas. Inexplicablemente, Waldron ha atribuido sus propias inclinaciones igualitarias a Nozick.
