La reciente opinión concurrente del juez de la Corte Suprema Clarence Thomas en la sentencia del caso Biden contra Knight hizo temblar de esperanza a los círculos jurídicos conservadores y provocó la condena de los libertarios. ¿Estaba Thomas sentando por fin las bases para la regulación de las grandes tecnológicas, que los conservadores consideran, con razón, profundamente sesgadas en su contra y activamente inclinadas a favor de las causas de la izquierda?
A primera vista, el caso se refería principalmente a cuestiones de la Primera Enmienda sobre si el expresidente Donald Trump (mientras estaba en el cargo) podía bloquear a determinadas personas o grupos para que no siguieran su cuenta de Twitter.1 Los bloqueados argumentaron que un presidente en funciones no debería poder impedir el acceso a las «noticias» que crea en las redes sociales, especialmente cuando determinados tuits se refieren a asuntos oficiales del gobierno. Sin embargo, si Twitter es realmente un «foro público» protegido por la Constitución, ¿cómo puede la empresa salirse con la suya al deplorar al presidente de los Estados Unidos?
No hubo respuestas claras por parte del tribunal: como Trump ya no está en el cargo, el tribunal devolvió el caso al Segundo Circuito para que lo desestimara por motivos de impugnación. Pero Thomas aprovechó la oportunidad para ir más allá de cualquier cuestión de libertad de expresión y hacer un caso mucho más amplio para que el Congreso reescriba radicalmente las regulaciones para el espacio digital moderno. En sus palabras, la «principal dificultad jurídica que rodea a las plataformas digitales -a saber, la aplicación de las antiguas doctrinas a las nuevas plataformas digitales- no suele ser sencilla», pero en el mismo discurso parece defender simplemente la aplicación de las doctrinas jurídicas existentes, a saber, las relativas a la regulación antimonopolio, de los transportistas comunes y de los servicios públicos. Por lo tanto, existe una tensión entre su opinión de que se requiere una nueva forma de pensar y su apuesta por enfoques legales o burocráticos para derrotar lo que considera monopolios tecnológicos de facto:
La analogía con los transportistas comunes es aún más clara para las plataformas digitales que tienen una cuota de mercado dominante. Al igual que las empresas de servicios públicos, las plataformas digitales dominantes en la actualidad obtienen gran parte de su valor del tamaño de la red. Internet, por supuesto, es una red. Pero estas plataformas digitales son redes dentro de esa red. El conjunto de aplicaciones de Facebook es valioso en gran medida porque 3.000 millones de personas lo utilizan. La búsqueda de Google —con el 90% de la cuota de mercado— es valiosa en relación con otros motores de búsqueda porque más personas la utilizan, creando datos que el algoritmo de Google utiliza para refinar y mejorar los resultados de búsqueda. Estos efectos de red afianzan a estas empresas. Normalmente, los astronómicos márgenes de beneficio de estas plataformas —el año pasado, Google ingresó un total de 182.500 millones de dólares, 40.300 millones de dólares en ingresos netos— inducirían a nuevos participantes en el mercado. El hecho de que estas empresas no tengan competidores comparables pone de manifiesto que estos sectores pueden tener importantes barreras de entrada.
El tamaño y el dominio en la prestación de «servicios esenciales» son argumentos que hemos escuchado contra todo, desde los trusts ferroviarios hasta Ma Bell. Sin embargo, la analogía de Thomas con el transportista común es mucho menos precisa para las plataformas de búsqueda y redes sociales de hoy que para las empresas tecnológicas en el momento de la adopción generalizada de Internet. En la década de los noventa, cuando el Congreso aprobó la Ley de Decencia en las Comunicaciones, la telefonía era el modelo regulador predominante. Los proveedores de servicios de Internet, como AOL, proporcionaban «tuberías» en forma de cable de fibra óptica, algo parecido a una empresa de servicios públicos que proporciona agua o electricidad. Los proveedores de servicios de Internet por satélite y celular llegarían más tarde. Los motores de búsqueda y los navegadores como AltaVista eran las rampas de acceso a esta superautopista de la información. Empresas de correo electrónico como Hotmail proporcionaron una comunicación de texto instantánea en todo el mundo a través de las antiguas redes telefónicas. Estas primeras empresas de Internet tendieron un puente entre los antiguos sistemas analógicos y las redes digitales emergentes que ahora damos por sentadas.2 Pero, a diferencia de los AOL de antaño, los principales actores tecnológicos de hoy poseen en su mayoría servidores en la nube e interminables líneas de código de software, que cobran vida a través de sitios web o plataformas de medios sociales. Sí, los servidores pueden colapsar debido al tráfico. Pero, en su mayor parte, empresas como Facebook y Twitter se parecen más a redes neuronales que a tuberías. ¿Y quién sabe cómo será el panorama tecnológico en rápida evolución dentro de cinco o diez años?
Precisamente por eso, lo último que necesitamos es una burocracia federal esclerótica que gobierne Silicon Valley, a pesar de las válidas preocupaciones de Thomas (en mi opinión). En contra de la CDA, y en contra del juez Thomas, las acciones de responsabilidad civil y contractual del derecho común son el enfoque pragmático y justo para abordar los daños causados por las empresas tecnológicas. Como argumenté en «A Tort Law Approach to Fighting Big Tech», conceptos jurídicos de larga data como el estoppel equitativo, la conversión, el fraude y la renuncia están disponibles y son maleables. La teoría jurídica libertaria —enraizada en el derecho natural, la propiedad y la restitución— se basa en el «descubrimiento» del derecho común, más que en los edictos del derecho positivo. El derecho consuetudinario en constante evolución, altamente temporalizado y localizado, proporciona el mejor mecanismo para determinar qué acciones de las empresas tecnológicas deben dar lugar a la responsabilidad legal. Robar un caballo en Tombstone, Arizona, en el siglo XIX, es diferente a robar un caballo en Middleburg, Virginia, en el año 2021: en el primer caso, la víctima pudo morir en el desierto y el autor fue azotado por un jurado muy poco comprensivo. Hoy en día, destituir a una celebridad de las redes sociales o desbancar a un pequeño empresario puede dejarle metafóricamente varado en el desierto. En ambos casos, la evolución social y tecnológica debería obligarnos a ajustar nuestras ideas sobre el daño y la proporcionalidad. ¿No debería el derecho común, en lugar de marcos legales o reglamentarios rígidos y altamente políticos, ofrecernos mejores resultados?
La cuestión más importante para los libertarios es si sus actuales concepciones de los derechos de propiedad, los daños, los agravios y la libertad de expresión siguen funcionando en una era completamente digital. Puede que los principios no cambien, pero los hechos y las circunstancias sí. El estricto paradigma de Rothbard sobre lo que debería constituir una fuerza procesable, especialmente como se discute en la parte II de La ética de la libertad, requiere algún tipo de invasión física de la persona o la propiedad. Al hacerlo, Rothbard distingue necesariamente entre la agresión (legalmente procesable) y la idea más amplia de «daño»: la primera da lugar a la responsabilidad extracontractual en el derecho rothbardiano/libertario; la segunda forma parte de las vicisitudes de la vida y debe ser soportada. Teóricos como el profesor Walter Block y Stephan Kinsella han ampliado esta regla de la «invasión física», aplicándola a todo, desde el chantaje hasta la difamación y la (llamada) propiedad intelectual. La agresión contra personas físicas o bienes crea una reclamación legalmente procesable, el mero daño no.
Pero la regla de la línea brillante de Rothbard parece insatisfactoria en nuestra era digital. En todo caso, la complejidad de la tecnología de la información moderna y el ritmo de la innovación hacen que los argumentos en contra de las pruebas de línea brillante. Por un lado, la enorme escala de información instantánea debería informar nuestra visión de la agresión frente al daño. Un solo tuit (falso) que diga «el famoso X es un pedófilo» puede llegar a cientos de millones de personas en un día, arruinando la vida de X para siempre. Esto es un poco peor que un puñetazo en la nariz de X en una pelea de bar, por decirlo suavemente. Además, la invasión física de la propiedad adquiere una forma totalmente diferente cuando dicha propiedad es intangible, por ejemplo, la plataforma y los servidores de Twitter. Hay una diferencia, al menos de escala, entre que Donald Trump ocupe una pequeña porción de almacenamiento de datos (sin apenas coste marginal adicional para Twitter) y que Donald Trump ocupe el vestíbulo de la sede de Twitter. Una vez más, el mejor argumento es dejar que el derecho consuetudinario, que evoluciona de forma natural, se ocupe de estas cuestiones. Sí, no tenemos tribunales privados de derecho consuetudinario, y sí, tenemos una superposición legal gigantesca tanto a nivel federal como estatal. Pero deberíamos defender el principio subyacente del derecho evolutivo y descubierto, y abogar por que las legislaturas se aparten del camino de las partes litigantes privadas y los jurados.
Las doctrinas de responsabilidad civil y contractual del derecho consuetudinario, y no un Congreso o unos burócratas de la agencia irremediablemente confundidos, pueden regular a las grandes tecnológicas. Pero los libertarios y los conservadores deberían ampliar sus concepciones de los recursos de responsabilidad civil y contractual, y apoyar la evolución de lo que constituye un daño en la era digital. Las «empresas privadas» que abiertamente deploran, empobrecen y deshacen las voces disidentes están librando una guerra de desgaste. Aquellos que estén dispuestos a contraatacar deberían recurrir a los tribunales en lugar de a las legislaturas, y no necesitan nuevas teorías legales para hacerlo. El derecho consuetudinario de los agravios y de los contratos es suficiente.
- 1¿En qué universo se aplica a los presidentes la frase «el Congreso no hará ninguna ley»? En nuestro universo, aparentemente. ¿Y el discurso político es realmente una gran virtud, en el sentido de asegurar la libertad individual? Los derechos de propiedad, en la medida en que se respetan, producen beneficios muy tangibles para la gente común. No está tan claro si los llamados derechos políticos (el voto, la expresión, la petición) han hecho mucho bien al Occidente moderno; para empezar, ¡mira la gente que sigue siendo elegida!
- 2Como todo esto era nuevo, los autores de la Ley de Decencia en las Comunicaciones decidieron razonablemente que estas empresas nacientes no debían ser legalmente responsables de las fechorías o contenidos difamatorios producidos por sus usuarios. Después de todo, si dos individuos entran en una conspiración criminal a través de la red telefónica de AT&T, no acusamos a AT&T como co-conspirador. Y en marcado contraste con las empresas de medios sociales de hoy, los primeros proveedores de servicios de Internet y los motores de búsqueda no ejercen casi ninguna supervisión sobre el contenido, y mucho menos la supervisión editorial. Eran plataformas verdaderamente neutrales.
Sin embargo, el principal mecanismo de la CDA para promover una Internet en gran medida no regulada —la sección 230— no sólo proporciona a ciertas clases de empresas tecnológicas inmunidad frente a las demandas federales, sino que también impide que ciertos tipos de casos sean atendidos en los tribunales estatales. Esto era y es constitucionalmente inestable, ya que el Congreso no tiene por qué decir a los tribunales estatales qué tipo de demandas pueden conocer.
