«Lo reconozco cuando lo veo...» (Jacobellis v. Ohio, 1964, n.p.)
Esta afirmación bastante conocida (probablemente ya se ha dicho antes) procede de la opinión concurrente del juez Potter Stewart en el caso Jacobellis v. Ohio (1964). Este caso de la Primera Enmienda llegó finalmente al Tribunal Supremo y trataba la cuestión de la obscenidad y la pornografía. Un cine había proyectado una película llamada The Lovers (Los amantes) que contenía una escena de sexo. La cuestión era si el cine podía ser sancionado legalmente por mostrar material pornográfico, pero había un problema: ¡no había una definición legal precisa de obscenidad o pornografía!
Cada vez que una definición viable parecía estar al alcance de la mano, moría con la muerte de mil calificaciones debido a todas las excepciones. Las decisiones de la Corte Suprema aplicarían y modificarían el concepto de «normas de la comunidad» contemporáneas, posiblemente otro eufemismo jurídico arbitrario e inútil. Sin embargo, en Jacobellis v. Ohio (1964), una mayoría del Tribunal decidió (6-3) que el gobierno o los gobiernos podían sancionar legalmente contra la obscenidad y la pornografía en virtud de la Primera Enmienda, pero que la película en cuestión no constituía pornografía. Inteligentemente, el juez Stewart dijo
«No intentaré hoy definir los tipos de material que entiendo que se incluyen en esa descripción abreviada; y quizás nunca podría conseguir hacerlo de forma inteligible. Pero lo reconozco cuando lo veo, y la película involucrada en este caso no es eso». (énfasis añadido)
Aunque es ingeniosa, esta afirmación socava los derechos naturales aparentemente protegidos por la Primera Enmienda, ya que restringe arbitrariamente la libertad de palabra y de expresión al criterio ambiguo de los funcionarios del gobierno o de los jueces.
En efecto, el juez Stewart admitió la dificultad de definir la obscenidad y la pornografía, sin embargo, haciendo que su declaración sea legalmente inútil. El hecho de que este caso llegara al Tribunal Supremo y que ellos hicieran un juicio de valor comunicó que es apropiado que nueve jueces decidan lo que era o no era «obsceno», según una definición legal, para millones de americanos. ¡Por no mencionar el hecho de que estos jueces no estaban de acuerdo entre ellos en una decisión de 6-3!
Imagina que no existiera un límite de velocidad establecido o una ley de este tipo y que te pararan por ir a X millas por hora. ¿Y si el agente de policía aplicara este tipo de norma para responsabilizarle legalmente? Aunque no hubiera un límite de velocidad fijado, el policía podría decir simplemente: «No puedo definir el exceso de velocidad, pero lo reconozco cuando lo veo». La responsabilidad legal se convierte en una vaga decisión de las autoridades políticas.
Si se sigue de forma coherente, esta norma equivale a que las élites políticas decidan lo que es o no es obsceno. En resumen, el gobierno puede determinar arbitrariamente lo que es «obsceno» y lo que, por lo tanto, puede ser legalmente restringido y lo que es «no obsceno» y puede ser legalmente permitido. Si esto es así, la libertad de expresión deja de ser un derecho fundamental para convertirse en una mera concesión al capricho de los jueces.
