Los partidarios de la afirmación positiva suelen afirmar que tener en cuenta la raza o el sexo es compatible con la selección basada en el mérito. Tras la prohibición por la Corte Suprema de los Estados Unidos de la afirmación positiva en las admisiones universitarias, y con los planes de diversidad, equidad e inclusión prohibidos en varios estados, se plantea ahora la cuestión de si sigue siendo permisible promover la «diversidad» racial o sexual como componente de los méritos. Los defensores de este tipo de diversidad basada en la identidad insisten en que sólo tienen en cuenta la identidad para añadirla al contexto de la toma de decisiones, y que la diversidad les ayuda a hacer selecciones basadas en el mérito en lugar de oponerse al mérito. Por ejemplo, en un artículo publicado por la Heterodox Academy se argumenta lo siguiente:
...lejos de que la diversidad y la inclusión socaven la meritocracia, las instituciones de enseñanza superior sólo se volvieron reconociblemente «meritocráticas» en sus decisiones de contratación y promoción a medida que el grupo de solicitantes se hacía cada vez más diverso.
Esta idea de que la diversidad es compatible con el mérito explica la historia de las decisiones de la Corte Suprema que sancionan la afirmación positiva como un objetivo justificable. Esta línea de precedentes fue anulada por la decisión de la Corte Suprema en el caso Students for Fair Admissions v. Harvard, 600 U.S. 181 (2023), una decisión relativa a la constitucionalidad de los planes de admisión de Harvard y la Universidad de Carolina del Norte. Sus programas de afirmación positiva fueron anulados por violar la cláusula de protección de la igualdad de la Decimocuarta Enmienda. Sin embargo, esa decisión no parece haber influido mucho en los procesos de admisión. Un artículo publicado en el New York Times por la profesora de Derecho de la Universidad de Chicago Sonja B. Starr observa que:
Yale, Princeton y Duke, por ejemplo, informaron de descensos en la matriculación de asiático-americanos; las tres también informaron de que mantuvieron la matriculación de negros e hispanos cerca de los mismos niveles del ciclo de admisiones anterior... Si resulta que no ha cambiado mucho en ciertas escuelas, los críticos se preguntan, ¿están esas escuelas incumpliendo la sentencia de la Corte Suprema?
Eludiendo la Decimocuarta Enmienda
No es fácil responder a la pregunta de si se puede confiar en los datos estadísticos como prueba de afirmación positiva subrepticia. En primer lugar, alegar que un responsable de la toma de decisiones ha tenido en cuenta factores ilegales es notoriamente difícil de probar en ausencia de un rastro documental o de un denunciante creíble. Independientemente de cuáles sean las normas, siempre existe un margen considerable de discrecionalidad en la toma de decisiones. Prohibir a los responsables de la toma de decisiones que tengan en cuenta determinados factores no impide necesariamente que los tengan en cuenta si están decididos a hacerlo, sino que sólo cambia la forma en que articulan y registran sus decisiones.
Prohibiendo determinados motivos para la toma de decisiones —como la prohibición de tener en cuenta la raza o el sexo— no hace sino aumentar la deshonestidad de lo que ya es un ejercicio profundamente hipócrita. Anima a los responsables de la toma de decisiones a ocultar sus verdaderas intenciones bajo un manto de «ensalada de palabras» sobre sus motivos. El Gobernador de California afirma, por ejemplo, que «en California, todo el mundo debería poder salir adelante gracias al mérito, la habilidad y el trabajo duro. El Sueño de California no debería estar al alcance sólo de unos pocos afortunados, y por eso estamos abriendo la puerta de la educación superior lo suficiente para todos, de forma justa.» Bellas palabras, que podrían significar cualquier cosa. Si la oficina de la DEI se rebautiza como la oficina del «mérito, la habilidad y el trabajo duro», nadie lo sabría; si lo supieran, se esforzarían por demostrarlo.
En cualquier caso, como explica el profesor Starr, la prohibición de la afirmación positiva no se extiende a todos los planes diseñados para promover la diversidad racial. Muchas formas de tener en cuenta la raza siguen siendo legales:
La Corte Suprema no prohibió a las universidades promover la diversidad racial. Prohibió un medio concreto de hacerlo: la afirmación positiva. Cuando los comités de admisión evalúan a los solicitantes individuales, ya no pueden dar importancia a la raza de un individuo, pero muchas políticas neutrales con respecto a la raza también afectan a la diversidad racial, y esas políticas siguen siendo legales. Por ejemplo, dado que el estatus socioeconómico está correlacionado con la raza, dar un impulso a los solicitantes pobres o eliminar las preferencias heredadas puede mejorar la diversidad racial.
Por estas razones, muchos de los que declaran que la afirmación positiva es ahora «ilegal» no son más que ilusiones de que no habrá más trampas raciales. La afirmación positiva puede ser «ilegal», pero no significa que todos los programas de diversidad lo sean. California, por ejemplo, ha prohibido las admisiones heredadas en un intento de reducir el número de estudiantes blancos para que, aparentemente, «en California, todo el mundo pueda salir adelante gracias a sus méritos, habilidades y trabajo duro». El profesor Starr observa que,
Si escuelas como Yale, Duke y Princeton están aplicando esas políticas para garantizar la diversidad racial, eso no sería contrario a la decisión de la Corte Suprema. La corte nunca sugirió que buscar la diversidad racial fuera inconstitucional; al contrario, calificó de «elogiosos» y «dignos» muchos esfuerzos en este sentido. La corte llegó a afirmar que las universidades no tienen por qué ignorar por completo la raza de un solicitante, siempre y cuando la forma en que la tengan en cuenta esté vinculada a las cualificaciones del individuo y no simplemente a su pertenencia a un grupo.
En otras palabras, aunque las universidades ya no pueden limitarse a tener en cuenta la raza, seguirían estando dentro de los límites de la Decimocuarta Enmienda si hicieran algún esfuerzo por vincular la raza a las cualidades de la persona. No es un obstáculo difícil de superar.
Ilegal, pero legal
Aunque la Corte Suprema ha anulado la noción de preferencias raciales en las admisiones universitarias, parece, por la misma sentencia, haber creado un estado de cosas profundamente insatisfactorio en el que las preferencias raciales son ilegales, pero, al mismo tiempo, potencialmente legales dependiendo de por qué y cómo se haya tenido en cuenta la raza del candidato. Un resumen típico de los principios aplicables observa que:
Escribiendo para la mayoría, el presidente de la Corte Suprema, John Roberts, explicó que los programas de admisión a la universidad pueden tener en cuenta la raza simplemente para permitir que un solicitante explique cómo su raza influyó en su carácter de una manera que tendría un efecto concreto en la universidad. Pero un estudiante «debe ser tratado en función de sus experiencias como individuo, —no en función de su raza», escribió Roberts. (énfasis añadido)
Para aumentar la ofuscación, el juez Roberts subrayó que, si bien es permisible «tener en cuenta la raza» al permitir que los estudiantes expliquen cómo influyó en ellos su raza, «las universidades no pueden simplemente establecer mediante ensayos de solicitud u otros medios el régimen que hoy consideramos ilegal.» En otras palabras, tener en cuenta la explicación del estudiante sobre la raza (que sigue siendo legal) no debe sustituirse por «tomar la raza como factor», que ahora es ilegal. Aunque el juez Roberts advirtió a las universidades contra los intentos de saltarse la prohibición de tratar la raza como factor en las admisiones, también afirmó que las universidades pueden seguir vinculando la raza a una evaluación de las cualidades del estudiante, como «carácter y determinación» o «capacidad única». Puso algunos ejemplos:
Por ejemplo, un beneficio para un estudiante que superó la discriminación racial debe estar vinculado a su valor y determinación. O un beneficio a un estudiante cuya herencia o cultura le motivó a asumir un papel de liderazgo o alcanzar un objetivo concreto debe estar vinculado a la capacidad única de ese estudiante para contribuir a la universidad. En otras palabras, el estudiante debe recibir un trato basado en su experiencia como individuo, —no en su raza.
Por lo tanto, podemos concluir que, en general, es ilegal tener en cuenta la raza en las admisiones, pero es menos fácil determinar si es probable que determinados planes de diversidad sean tachados de ilegales. Así, por ejemplo, el Colegio de Abogados de Nueva Jersey afirma que, «a pesar de su revocación sobre las políticas de afirmación positiva para la admisión universitaria, la Corte no descartó totalmente la raza como factor para los solicitantes».
La sombra de los derechos civiles
Para aumentar la confusión general en torno a la legalidad de la afirmación positiva, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo hace hincapié en que la sentencia no se aplica a su objetivo general de aplicación de los derechos civiles y promoción de la DEI. La EEOC respondió a la prohibición de la afirmación positiva por parte de la Corte Supremo con la consternación previsible: «La decisión de hoy de la Corte Suprema da efectivamente la espalda a décadas de precedentes y sin duda obstaculizará los esfuerzos de algunos colegios y universidades para garantizar la diversidad del alumnado». A continuación, la EEOC advirtió a los empresarios de que no están obligados por la decisión:
Sin embargo, la decisión [en Students for Fair Admissions] no aborda los esfuerzos de los empresarios por fomentar plantillas diversas e inclusivas o por aprovechar el talento de todos los trabajadores cualificados, independientemente de su procedencia. Sigue siendo lícito que los empleadores apliquen programas de diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad que traten de garantizar a los trabajadores de todos los orígenes la igualdad de oportunidades en el lugar de trabajo.
La única forma de salir de este atolladero es volver a los principios liberales clásicos de libertad contractual y libertad de asociación, —nada de preferencias especiales basadas en la raza, nada de prohibiciones inaplicables a los responsables de la toma de decisiones para que tengan en cuenta lo que quieran considerar, y nada de obligar a la gente a pagar impuestos para apoyar planes educativos en los que, por la razón que sea, no quieran participar. La raíz de la industria de la manipulación racial —la Ley de Derechos Civiles— debe ser derogada. Como ha observado Lew Rockwell:
No se puede abolir la afirmación positiva y las cuotas y seguir aplicando la Ley de Derechos Civiles. Las preferencias raciales están ligadas a la ley antidiscriminación desde el punto de vista —lógico, político, histórico y jurisprudencial... Si se suprimen todas las medidas de afirmación positiva, las universidades seguirán teniendo que contratar a personas con dificultades intelectuales para evitar la apariencia de discriminación.
