El furor por la nominación de Brett Kavanaugh está alentando a muchos comentaristas a llorar que la Corte Suprema se haya vuelto demasiado poderosa. Pero el verdadero problema es que la Corte ahora es a menudo poco más que una hoja de parra para proporcionar legitimidad a un Leviatán que habría mortificado a los Padres Fundadores. La traición de la Corte a su papel constitucional ha aumentado enormemente las apuestas para la nominación de Justicia actual y futura.
Kavanaugh debe su credibilidad como candidato a la Corte Suprema evitando problemas clave en las últimas décadas. Kavanaugh trabajó como abogado asociado de la Casa Blanca después del 11 de septiembre cuando los abogados del Departamento de Justicia afirmaron que el presidente tenía derecho a violar la ley y la Constitución, la afirmación más descarada del absolutismo en los tiempos modernos. Kavanaugh apoyó con avidez la nominación de John Yoo como juez federal a pesar de un memorando de Yoo que afirmaba que el presidente Bush tenía derecho a declarar la ley marcial y desplegar tropas estadounidenses en ciudades estadounidenses. La Corte Suprema nunca condenó abiertamente el programa de tortura de la administración Bush que Yoo habilitó legalmente.
La Corte Suprema también eludió la decisión sobre la intervención ilegal de la Administración de Seguridad Nacional, en lugar de rechazar un desafío en 2013 porque los acusados no pudieron probar que los federales los espiaron secretamente. La Corte se avergonzó unos meses más tarde cuando Edward Snowden lanzó un aluvión de documentos que demostraban una gran vigilancia ilícita de millones de estadounidenses. Pero debido a que la Corte nunca defendió los derechos constitucionales de los estadounidenses, Kavanaugh pudo salirse con la suya con una decisión de la corte de apelaciones de 2015 en la que declaró que “el programa de recopilación de metadatos del Gobierno es completamente consistente con la Cuarta Enmienda”.
La docilidad posterior a los atentados del 11 de septiembre de la Corte se ajusta a una larga pauta de fallos que prácticamente han definido una “conducta escandalosa del gobierno”, como la expulsión de la trampa. Durante prácticamente un siglo, la Corte Suprema ha sido “el perro que no ladró” cuando las ramas ejecutiva y legislativa pisotearon la Constitución. (En la historia de 1892 “Silver Blaze”, Sherlock Holmes identificó a un ladrón de caballos gracias a su familiaridad con un perro que no hizo sonar la alarma).
En 1990, en el caso de Michigan vs. Sitz, el Tribunal Supremo confirmó los puestos de control de conductores ebrios porque las búsquedas fueron igualmente intrusivas para todos los conductores, por lo que ningún individuo tenía derecho a quejarse. Esto puso la Declaración de Derechos en su cabeza, exigiendo que el gobierno violara por igual los derechos de todos los ciudadanos. La misma mentalidad legal santifica a la Administración de Seguridad del Transporte, que mejora las palizas que tantea inútilmente las espinas mientras los federales tratan a todos los viajeros como sospechosos de terrorismo.
En 2001, en el caso de Atwater vs. Lago Vista, el Tribunal confirmó el arresto de cualquier ciudadano acusado de violar cualquier ordenanza local, estatal o federal. Este caso involucró a una mujer de Texas que conducía despacio en un área residencial; porque sus hijos no usaban cinturones de seguridad, la esposaron y se la llevaron. La Corte declaró que la policía puede arrestar a cualquier persona que se cree que haya cometido “un delito menor”. Esto ignora la criminalización de la vida cotidiana que se ha producido en todos los niveles del gobierno, dando pretextos para detener a casi cualquier persona que ellos elijan. (La policía se jacta de que pueden encontrar una razón para detener a casi cualquier conductor).
En 2005, en el caso de Kelo vs. New London, el Tribunal Supremo aprobó que los políticos locales confiscaran propiedades privadas mientras consideraran que algún otro uso privado de la tierra generaría más ingresos fiscales. Al eliminar la cláusula quita de la quinta enmienda (que restringía el uso del dominio eminente), la Corte en cambio habilitó a los gobiernos para requisar cualquier tierra por casi cualquier propósito mientras los funcionarios del gobierno prometieran beneficios netos a la sociedad en algún momento en el futuro. Esta decisión radical hace que los derechos de propiedad privada dependan de la franqueza política, la más temblorosa de las fundaciones.
Las decisiones judiciales a veces arrojan una bandera de penalización sobre los abusos del gobierno, pero los jueces son semejantes a un árbitro de fútbol que solo nota cada décimo clip o descuido del mariscal de campo. Desafortunadamente, la Corte ha dictaminado consistentemente que los funcionarios del gobierno son personalmente inmunes independientemente de cómo abusen de los ciudadanos privados.
Si la Corte Suprema no se hubiera dedicado desde hace mucho tiempo a inventar razones judiciales para obtener poder político, no habría tanto odio y temor en torno a la nominación de Kavanaugh. Debido a la deferencia que reciben las decisiones del tribunal, los ciudadanos ven a los candidatos del tribunal como los principales zar de si serán desarmados por la fuerza, despojados de sus propiedades, tratados como prisioneros cuando viajan o denegados la soberanía sobre sus propios cuerpos. La amarga experiencia reciente confirma la sabiduría de la advertencia de Thomas Jefferson de 1820 de que permitir que los jueces sean “los últimos árbitros de todas las cuestiones constitucionales” es “una doctrina muy peligrosa”.
En lugar de centrarse en si Kavanaugh o sus acusadores consumieron alcohol en exceso, debemos reconocer que el frenesí actual es el resultado de una clase política que desde hace mucho tiempo está ebria de poder. Independientemente del resultado de la nominación de Kavanaugh, la Corte Suprema debería volver a su papel perdido hace mucho tiempo como un baluarte contra la tiranía. Desafortunadamente, no hay muchedumbres en las calles de Washington aullando por ese resultado saludable.
