En años recientes, el juez Andrew Napolitano ha molestado a algunos activistas contrarios a la inmigración señalando lo que el texto de la Constitución de EEUU deja aparentemente claro: “La propia Constitución (de la que derivan todos los poderes federales) no delega en el gobierno federal poder sobre la inmigración, solo sobre la naturalización”.
Pero Napolitano no es el primero que señala esto y quien han seguido este debate durante mucho tiempo recordarán que este ha sido un debate candente entre conservadores y libertarios durante muchos años. Defender que el texto sí apoya la intervención federal en la inmigración es especialmente importante para los conservadores que apoyan una visión “originalista” de la Constitución. Después de todo, si resulta que el propósito original de la Constitución no era dar poder al gobierno federal para regular la inmigración, sería imposible que estos originalistas apoyaran las actuales intervenciones federales en la inmigración sin ser acusados de hipocresía o incoherencia.
En respuesta, los originalistas han sugerido varias teorías, incluyendo la afirmación de que la Cláusula de Emigración o Importación concede este poder. Ilya Somin ha desmentido eficazmente esta afirmación en su artículo de 2016 sobre el tema.
También se han hecho otras afirmaciones más simples, como la de que la inmigración equivale a una invasión militar o de que la naturalización significa prácticamente lo mismo que inmigración. Estas afirmaciones raramente convencen a observadores que no estén ya vehementemente en contra de la inmigración.
Sin embargo, en este artículo quiero ignorar en buena medida los debates legales y ocuparme en su lugar de la afirmación de los originalistas atendiendo a cómo veían los propios legisladores del siglo XIX el papel adecuado del gobierno federal a la hora de restringir la inmigración.
En este momento, probablemente ya hayáis adivinado qué busco con esto: resulta que si nos fijamos en la regulación y legislación en el primer siglo de Estados Unidos, descubrimos que la implicación federal a la hora de regular la inmigración era muy rara y que los intentos de federalizar el tema fracasaban constantemente en el Congreso, donde la federalización se consideraba a menudo como dudosamente constitucional.
Durante este periodo, eran los estados los que mandaban con respecto a la regulación de los inmigrantes y a los gobiernos estatales se los consideraba aplicando sus derechos en lo que se refería a la regulación (e incluso deportación) de los inmigrantes.
Regulación estatal y local de los inmigrantes
No es hasta la década de 1880 cuando vemos al gobierno nacional desplazar a los estados como aplicador principal de la ley de inmigración. E incluso entonces, los estados continúan trabajando en cooperación con el gobierno federal. No fue hasta el siglo XX cuando el gobierno federal empezó a insistir en que tenía un monopolio sobre el derecho migratorio y cuando los estados fueron excluidos de ejercitar sus poderes en el asunto.
En su largo artículo sobre “The Lost Century of American Immigration Law” en la Columbia Law Review, Gerald Neuman señala que la ley estatal y local se habían usado para restringir la inmigración en las colonias norteamericanas… y posteriormente en Estados Unidos.
El marco legal empleado tenía su origen en las leyes inglesas de pobres, que restringían los movimientos de indigentes, vagabundos y otros supuestos indeseables. Neuman señala que, después de la independencia, los gobiernos locales en muchos sitios mantenían el control sobre la residencia:
Después de 1794 [en Massachusetts], las personas que acababan de llegar a un pueblo se convertían en residentes si cumplían ciertos requisitos legales, como ser dueños de la propiedad o si recibían permiso expreso del ayuntamiento.
La idea era impedir la residencia permanente de personas que pudieran depender de la caridad local o pudieran ser delincuentes.
Estas restricciones, de hecho, se reconocía y escribían en los Artículos de la Confederación, en los que el Artículo IV dice que los estados mantenían los poderes para limitar los movimientos de “indigentes, vagabundos y fugitivos de la justicia”. Neuman añade que “Aunque la Constitución omite esta cualificación en su Cláusula de Privilegios e Inmunidades, los tribunales continuaban considerando que los indigentes no tenían derecho a viajar”.
La experiencia histórica en los estados confirma que las restricciones a la libertad de viajar no desaparecieron con la nueva Constitución y de hecho se añadieron nuevas restricciones para los emigrantes procedente de fuera de EEUU.
En su estudio de las leyes de inmigración a nivel estatal, Expelling the Poor: Atlantic Seaboard States and the Nineteenth-Century Origins of American Immigration Policy, Hidetaka Hirota se centra especialmente en las leyes estatales en Massachusetts y Nueva York en las que el asunto de expulsar y limitar nuevos inmigrantes era un asunto de preocupación constante:
Para reducir los indigentes irlandeses, Nueva York y Massachusetts siguieron las leyes coloniales de pobres para regular el movimiento local de los pobres y controlar la llegada al estado de extranjeros pobres. En Massachusetts, una tradición excepcionalmente fuerte anticatólica y antiirlandesa inspiraba al legislativo a establecer algo más que regulaciones de entrada o excluir a los inaceptables. En su lugar, Massachusetts creó leyes para deportar a indigentes extranjeros ya residentes en el estado de vuelta a Gran Bretaña, Canadá y otros estados americanos. Entre la década de 1830 y principios de la de 1880, se expulsó al menos a 50.000 personas de Massachusetts bajo esta política. Las políticas estatales se aplicaban a todos los pobres extranjeros y los inmigrantes alemanes atraídos por su porción de nativismo. Los expulsados de Massachusetts incluían indigentes estadounidenses que provenían de otros estados. Pero fue la pobreza irlandesa la que generó el impulso principal para la creación de una política estatal de inmigración.
Dado el hecho de que Boston y Nueva York fueron destinos populares para los irlandeses durante este periodo, estos dos estados fueron los más activos a la hora de instituir controles a la inmigración. Otros estados realizaron otros intentos, aunque, como señala Hirota:
Maryland y Luisiana tenían poco interés en restringir la inmigración europea a lo largo del siglo XIX, mientras que Pennsylvania y California no crearon sistemas sostenibles de regulación de la inmigración.
Fueron estas leyes las que llevaron a algunas de las primeras sentencias legales en EEUU con respecto al papel del gobierno federal en el derecho migratorio.
Primeros casos en los tribunales
Los primeros casos legales muestran reticencia por parte de los tribunales a otorgar control federal sobre los emigrantes.
Por ejemplo, en New York v Miln (1837), el tribunal se ocupaba del asunto de si un estado puede obligar a un barco que quiera atracar a “proporcionar una lista de pasajeros y dar seguridades con respecto a los pasajeros que puedan ser acusados públicamente”. Se usaba a menudo la estrategia de fianzas con la que a los dueños de barcos se les obligaba a consignar un aval con el que se podía indemnizar al estado en caso de que llegaran inmigrantes en dicho barco resultaran ser delincuentes o indigentes dependientes del estado.
El tribunal se ponía del lado del estado, concluyendo que el estado tenía derecho “a proporcionar medidas de precaución contra la pestilencia moral de los indigentes, vagabundos y posibles convictos, ya que es guardarse ante la pestilencia física, que puede derivar de importaciones de artículos insensatos e infecciosos.
Sin embargo, la regulación de inmigrantes era aceptable para el tribunal siempre que la regulación no fuera “una regulación del comercio, sino de la policía”. Es decir, el tribunal sentenciaba eliminar la capacidad del estado de fijas lo que eran esencialmente impuestos a la navegación, mientras que concluía que los gobiernos estatales y locales retenían sin embargo el derecho a regular a los propios emigrantes. Este incluía el derecho a rechazar la entrada de inmigrantes percibidos como indigentes, delincuentes, enfermos mentales o portadores de enfermedades contagiosas. Como resume Hirota, estos “poderes de policía” generaron muchas deportaciones por parte de las policías locales.
Además en los “Casos de Pasajeros” de 1849, un irritado tribunal rechazaba de nuevo limitar los poderes de policía del estado para regular a los inmigrantes. El “consenso” mayoritario, que incluía varios votos particulares, echaba abajo los intentos de los estados de recaudar impuestos y tasas pensadas para financiar los intentos de monitorizar y controlar a los emigrantes. Se sentenció que estos poderes iban en contra de los poderes federales de regular las leyes marítimas y la navegación internacional. El tribunal, sin embargo, no establecía una supremacía federal general sobre la inmigración y el juez Levi Woodbury destacaba esto en su voto particular:
Es en el estado donde reside el poder para decir sobre lo que es suficiente causa para ello, ya sea municipal o económico, enfermedad o delito. Por ejemplo, con respecto al peligro de la indigencia, el peligro de los principios públicos por revoluciones y cambio de gobierno o el peligro de la religión.
Igualmente, según Neuman, el juez “Peter Daniel invocaba extensamente la polémica jeffersoniana contra la Ley de Extranjería de 1798 para demostrar que el poder sobre la entrada de extranjeros correspondía exclusivamente a los estados”.1
Estos casos se presentaron tras episodios muy conocidos durante las décadas de 1820 y 1830 en los estados del sur, que en algunos casos prohibían a marineros negros libres desembarcar en ciudades portuarias. Al temer que la presencia de negros libres incitaría levantamientos de esclavos, algunos estados sureños (sobre todo Carolina del Sur) aprobaron esencialmente leyes de “cuarentena” por las que se obligaba a los marineros negros libres a quedarse en sus barcos o se les retenía en la cárcel hasta que se salían de nuevo del puerto. Los capitanes de barcos británicos, que a veces contrataban negros libres de las colonias británicas, se quejaron a las autoridades federales. Sin embargo, en definitiva, el gobierno federal no tenía intención o capacidad para dar pasos que acabar con esas políticas.
Restricciones a los emigrantes de un estado a otro
El problema de la raza también impregnaba otras restricciones sobre la emigración. Algunos estados, tanto del norte como del sur, adoptaron leyes pensadas para restringir el movimiento de los negros libres de un estado a otro. Michells Slack señala:
La Constitución de Oregón de 1857, aunque prohibía la esclavitud y la servidumbre involuntaria, también prohibía la entrada o presencia de cualquier “negro o mulato” que no residiera ya en el estado en el momento de su adopción. Además, a la mayoría de los residentes negros libres se les obligaba a registrarse y a demostrar tanto su estado de libertad como su derecho de residencia dentro del estado. A su vez, esa documentación se solicitaba regularmente a los negros libres bajo amenaza de expulsión.
El estado de Illinois también imponía sanciones por facilitar la “entrada a un mulato”.
En los estados del sur, la situación se enfocaba más en la reentrada. Neuman escribe:
En los estados esclavistas, la mera visibilidad de las personas negras viviendo en libertad se consideraba una grave amenaza para el funcionamiento del sistema de esclavitud. Además, los dueños de esclavos temían que los negros libres fomentaran o facilitaran la huida o conspiraran para producir revueltas de esclavos.
La legislación de los estados esclavistas normalmente prohibía la entrada de negros libres que no fueran ya residentes en el estado. A menudo se sancionaba a personas que trajeran negros libres. A lo largo del tiempo, algunos estados extendieron estas prohibiciones a sus propios residentes negros libres que trataban de volver después de viajar fuera del estado, ya sea a un lugar desaprobado o a cualquier destino en general. Los estados esclavistas a menudo obligaban a los esclavos emancipados a abandonar para siempre el estado, bajo amenaza de reesclavización.
Aunque estas leyes estuvieran ligadas a la esclavitud y la raza, de todos modos establecían tanto ante los tribunales como en los parlamentos que los estados tenían la prerrogativa de impedir la entrada de ciertas personas a los estados. Por supuesto, las realidades políticas significaban que había casi un libre movimiento entre estados.2
El Congreso muestra poco interés por regular a los inmigrantes
Entretanto, el Congreso ignoraba en buena medida el problema de la inmigración más allá de regular la naturalización, como ordena la Constitución.
El informe de la Comisión Dillingham del Congreso de 1911 sobre la inmigración indica que la legislación que trataba la inmigración durante el siglo XIX era mínima, por decir algo. La comisión señala que la mayor agitación a favor de nueva legislación sobre inmigración provenía del Partido Nativo Americano, también conocidos como “know-nothings”. Estos intentos fracasaron debido a la falta de interés de los legisladores federales a la hora de regular la inmigración y también debido a las dudas sobre si esos intentos eran incluso constitucionales o no. Una cita larga del informe de la comisión ayuda a ilustrar la inacción del Congreso sobre el asunto:
El 2 de enero de 1855, el representante Wentworth, de Massachusetts, presentó una propuesta de ley para impedir la entrada de extranjeros indigentes, delincuentes, idiotas, lunáticos y locos y personas ciegas, pero se quedó sobre la mesa con una votación de 68 a 83…
El 17 de febrero de 1855, el senador Jones, de Tennessee, creyendo evidentemente inútil tratar de aprobar una ley para excluir a los indeseables, trató de que el Congreso aceptara entregar todo el tema a los estados y presentó la siguiente resolución, que fue rápidamente sometida a discusión:
Dado que la Constitución de Estados Unidos confiere al Congreso el poder de establecer una norme uniforme de naturalización y no menciona el ejercicio de ningún poder sobre la inmigración y Dado que en la Constitución se declara que todo poder no delegado por la constitución ni prohibido a los estados por ella está reservado a los estados respectivos o al pueblo:
Se resuelve, por tanto, que el Congreso no tiene ningún poder para aprobar ninguna ley reguladora o controladora de la inmigración en ninguno de los estados o territorios de la Unión, pero que el poder para prescribir dichas normas y regulaciones que se ocupan de este tema como se considere necesario para la seguridad y felicidad del pueblo pertenece a los estados respectivos o el pueblo y que cada estado puede determinar por sí misma los males resultantes de la gran influencia de delincuentes e indigentes y aplicar dicho remedio como le sugiera su conocimiento para su demanda de seguridad.
De nuevo el 4 de marzo de 1856, Mr. Smith, de Alabama, presentó una propuesta para excluir indigentes y criminales extranjeros. Esta propuesta obligaba a los cónsules de Estados Unidos a emitir certificados a todas las personas que pretendan venir a Estados Unidos, declarando que no son indigentes, ni convictos y que vienen por propia voluntad y no han sido expulsados de sus países por ninguna sociedad o autoridad.
La ley fracasó. Entretanto, el Comité de Asuntos Exteriores emitió un informe sobre preocupaciones del Congreso acerca de naciones europeas librándose de indeseables mandándolos a Estados Unidos. Pero el comité “parecía dudar del poder del Congreso para regular la materia, así que casi todas sus recomendaciones iban dirigidas a los estados”.
La falta de acción federal sobre inmigración llevaba a la comisión a concluir que no fue hasta la década de 1860 cuando empezó a tener lugar “el cambio del control de la inmigración de los diversos estados al gobierno nacional”.
La federalización de la política de inmigración: La década de 1870 y después
Igual que pasó con muchas otras cosas tras la Guerra de Secesión, lo que durante mucho tiempo se aceptó como una política estatal empezó a federalizarse y en 1872 el presidente Grant enviaba un mensaje al Congreso afirmando que en lo que se refería a la inmigración, “No veo ningún asunto que tenga un carácter más nacional”.
Hirota coincide con esta evaluación de la federalización actual, señalando que:
La federalización del control de la inmigración fue por tanto un proceso gradual en el mejor de los casos y las acciones de los políticos de los estados del nordeste crearon las condiciones para la introducción de la deportación general por parte del gobierno federal en 1891.
La nacionalización de la regulación de la inmigración llegó técnicamente a su finalización en 1891. Respondiendo a la ineficiencia de la administración conjunta estatal-federal en Castle Garden revelado en investigaciones legislativas, el Congreso aprobó una nueva ley de inmigración en marzo de 1891. La ley colocaba los asuntos migratorios bajo en control del superintendente federal de inmigración en el Departamento del Tesoro y nombraba comisionados federales de inmigración en los puertos importantes, reemplazando a las policías estatales por empleados federales. (…) La ley de 1891 también extendía la categoría de los excluibles para incluir personas con defectos mentales y locura, indigentes y gente “que pueda convertirse en una carga pública”, gente con enfermedades contagiosas, gente condenada por delitos graves u otros crímenes que impliquen “infamia moral, poligamia y emigrantes asistidos”, haciendo a todos despreciables.
La ley de 1891 llegaba al final de una década de crecimiento de la actividad federal con respecto a la inmigración, que incluía la Ley de Exclusión China y más legislación general poco después. Sin embargo, en el momento en el que esto estaba teniendo lugar muchos gobiernos estatales, especialmente los de Massachusetts y Nueva York reclamaban más implicación federal en el control de la inmigración. Hirota continúa:
Los cargos públicos en Nueva York y Massachusetts influyeron esencialmente en el desarrollo de la política nacional de inmigración a finales del siglo XIX desempeñando un papel central en la creación de la ley federal de inmigración de 1882. Aprobada tres meses después de la entrada en vigor de la ley federal de Exclusión China, que suspendía la inmigración de trabajadores chinos, la Ley de Inmigración fue la primera legislación general que se aplicaba a todos los extranjeros a nivel nacional y sentó las bases para las posteriores leyes federales de inmigración. (…) Inspirada sobre las políticas de inmigración en Nueva York y Massachusetts, estas disposiciones provenían de un borrador de propuesta que crearon los políticos de ambos estados. Además, la ley dejaba la aplicación de sus disposiciones en manos de los políticos estatales.
Aquí podemos ver que incluso en la década de 1880, las leyes federales de inmigración continuaban basándose en la aplicación local y los políticos estatales y federales se veían como socios en la regulación de los emigrantes.
No sería hasta el siglo XX cuando el gobierno federal empezaría a reclamar ser la única autoridad legal sobre asuntos de inmigración.
El que la mayoría de esta historia legislativa esté hoy olvidada sería quedarse corto. Esto llevaba a Neuman a referirse un “mito de las fronteras abiertas” en el que se ha asumido desde hace tiempo, incluso entre los más enterados, que las fronteras de Estados Unidos estaban fundamentalmente abiertas con poco o ningún intento por los gobiernos a cualquier nivel de controlar el flujo de emigrantes, ya sea hacia dentro de Estados Unidos o cruzando fronteras estatales.
Michelle Slack señala que incluso entre quienes conocen esta historia legislativa ha habido también intentos de afirmar que no se produjeron deportaciones de ningún tipo. Como demuestra el trabajo de Hirota, no fue así.
Esto no quiere decir que no hubiera también intentos de aumentar la inmigración hacia EEUU en numerosos casos. Como he demostrado en el pasado, muchos estados de la frontera adoptaron políticas para atraer inmigrantes ofreciendo una vía sencilla a la ciudadanía y adoptando múltiples idiomas “oficiales” pensados para acomodar a la población no angloparlante.3 De hecho, el sentimiento favorable al inmigrante de mediados de siglo fue suficiente para que el presidente John Tyler declarara en 1841: “Enviamos a la gente de otros países una invitación para venir y quedarse con nosotros como miembros de nuestra familia en rápido crecimiento y por los beneficios que les ofrecemos les requerimos que consideren a nuestro país como su país y se unan a nosotros en la gran tarea de conservar nuestras instituciones, perpetuando así nuestras libertades”.
Sin embargo, hay que entender que al mencionar “gente de otros países” Tyler no se refería a todas esas categorías de indigentes y otros indeseables indicados en las normas estatales. Se refería a personas que no fueran minusválidos, enfermos, pobres o criminales. De hecho, mientras Emma Lazarus estaba escribiendo su famoso poema “El nuevo coloso” en 1883 (que decía que EEUU daba la bienvenida a los “desgraciados rechazados” del mundo) tanto el gobierno federal como los estados estaban trabajando en aprobar legislación pensada específicamente para rechazar a estos supuestamente “rechazados”.
Este intento de excluir a los indeseables ilustra sin embargo una diferencia esencial entre la legislación de inmigración del siglo XIX y la legislación moderna. Como observaba Neuman “ni el Congreso no los estados intentaban imponer límites cuantitativos a la inmigración” (cursivas originales).
La legislación se centraba más bien en rechazar la entrada de quienes se consideraba que aumentarían las listas de los socorridos por el gobierno o pudieran cometer actos delictivos. La creación de cuotas arbitrarias para el número total de inmigrantes legales fue una innovación posterior.
No hay ninguna evidencia de una federalización de la política de inmigración en los primeros Estados Unidos
Por supuesto, nada de la información en este ensayo tiene mucho que decir con respecto a quienes emplean argumentos no originalistas a favor del control federal sobre la inmigración. Quienes creen que la Constitución es un “documento vivo” o que los poderes federales expansivos son algo bueno en casi cualquier circunstancia, no se verán obstaculizados por el hecho de que en el siglo XIX los estadounidenses rechazaran la primacía federal en el asunto de la inmigración. Para muchos no originalistas, la inmigración es solo un caso más en el que la evolución de los tribunales federales debería ser bienvenida.
Sin embargo, considerando la historia legislativa sobre el tema, es difícil ver algo que apoye las afirmaciones originalistas de que la inmigración ha sido siempre un ámbito apropiado para el gobierno federal o que esta postura lleve siendo aceptada desde hace mucho tiempo por los defensores acérrimos del federalismo constitucional en Estados Unidos. Para llegar a esta conclusión, hay que ignorar los rechazos repetidos tanto por el Congreso como por los tribunales federales por asumir el control de la situación de la inmigración durante el primer siglo de Estados Unidos. Todavía es menos creíble la afirmación de que la inmigración es exclusivamente asunto del gobierno federal y que los estados están necesariamente fuera de juego cuando adoptan regulaciones de inmigración en conflicto con la actual ley federal.
Es verdad que las realidades políticas del siglo XIX no “demuestran” que el propósito original de la Constitución fuera limitar enormemente la implicación federal en la regulación de la inmigración. Podría sencillamente ser casi todos estuvieran interpretando mal el texto durante la mayoría del siglo XIX y que ahora los defensores de un mayor control federal lo entiendan bien. En todo caso, aparte de los federalistas que apoyaban las odiadas leyes de extranjería y sedición, hay pocas evidencias de políticos de la generación “fundadora” reclamando más control federal sobre esto. Este olvido general del problema continuó a finales del siglo XIX. Contrariamente a algunas afirmaciones de que la inmigración sencillamente no era un problema en el siglo XIX, la existencia de numerosas leyes estatales sobre el asunto demuestra que era un problema importante. Y aún así pocos buscaban control federal. Cabría pensar que si la Constitución fuera clara acerca del control federal de la inmigración, no habría pasado esto.
- 1Algunos originalistas han afirmado que el pasaje de las leyes de extranjería y sedición demuestra que el gobierno federal tiene autoridad constitucional sobre la inmigración. Por supuesto, los jeffersonianos se oponían vehementemente. La derrota de los federalistas frente a los republicanos en 1800 destruyó esencialmente la postura a favor de lo federal y en contra de la inmigración durante décadas, tiempo durante el cual el control federal de la inmigración se asoció a la extralimitación del Partido Federalista y como contrario a las opiniones más estrictas constitucionalmente de los jeffersonianos.
- 2Aunque afirmaban favorecer los “derechos de los estados”, los dueños de esclavos reclamaron una mayor acción federal sobre el asunto de los esclavos fugitivos. Significativamente, cuando Carolina del Sur se independizó de la Unión citó una insuficiente actividad federal sobre el asunto de devolver a los esclavos fugitivos.
- 3Ver “In the 19th Century, Non-Citizens in the US Could Vote in 22 States and Territories“.
