La sabiduría política, comprada por la amarga experiencia de generaciones, se pierde a menudo por el cambio gradual en el significado de las palabras que expresan sus máximas. Aunque las frases en sí mismas pueden continuar recibiendo apoyo de boca en boca, son lentamente despojadas de su significado original hasta que se las deja caer como vacías y comunes. Finalmente, un ideal por el que la gente ha luchado apasionadamente en el pasado cae en el olvido porque carece de un nombre que se entienda generalmente. Si la historia de los conceptos políticos es en general de interés sólo para el especialista, en tales situaciones a menudo no hay otra manera de descubrir lo que está sucediendo en nuestro tiempo que volver a la fuente para recuperar el significado original de la degradada moneda verbal que todavía utilizamos. Hoy en día esto es ciertamente cierto en la concepción del Imperio de la Ley que representaba el ideal de libertad del inglés, pero que ahora parece haber perdido su significado y su atractivo.
No cabe duda de la fuente de la que los ingleses de finales del periodo de Tudor y principios de Stuart derivaron su nuevo ideal político por el que lucharon sus hijos en el siglo XVII; fue el redescubrimiento de la filosofía política de la antigua Grecia y Roma lo que, como se quejaba Thomas Hobbes, inspiró el nuevo entusiasmo por la libertad. Sin embargo, si preguntamos exactamente cuáles eran las características de la enseñanza de los antiguos que tenían ese gran atractivo, la respuesta de la academia moderna no es demasiado clara. No es necesario tomar en serio la acusación de moda de que la libertad personal no existía en la antigua Atenas: lo que puede haber sido cierto de la democracia degenerada contra la que Platón reaccionó, ciertamente no lo era de aquellos atenienses que, en el momento de peligro supremo durante la expedición siciliana, su general les recordaba sobre todo que estaban luchando por un país en el que tenían «discreción ilimitada para vivir como quisieran». Pero, ¿en qué consistía esta libertad de los «más libres de los países libres», como la llamó Nicias en la misma ocasión, tanto para los propios griegos como para los isabelinos, cuya imaginación encendió?
Sugiero que la respuesta se encuentra en parte en una palabra griega que los isabelinos tomaron prestada de los griegos, pero que desde entonces ha caído en desuso; su historia, tanto en la antigua Grecia como más tarde, proporciona una curiosa lección. Isonomia, que aparece en 1598 en el A Worlde of Wordes de Juan Florio como una palabra italiana que significa «la igualdad de las leyes a toda clase de personas», dos años más tarde, en su forma inglesa «isonomy», ya es utilizada libremente por Filemón Holland en su traducción de Livy para hacer la descripción de un Estado de leyes iguales para todos y de responsabilidad de los magistrados. Siguió utilizándose con frecuencia a lo largo del siglo XVII, e «igualdad ante la ley», «gobierno de la ley» e «imperio de la ley» parecen ser versiones posteriores del concepto descrito anteriormente por el término griego.
Leyes iguales para todos
La historia de la palabra en griego antiguo es en sí misma instructiva. Era un término muy antiguo que había precedido a la demokratia como el nombre de un ideal político. Para Herodoto era «el más bello de todos los nombres» para un orden político. La demanda de leyes iguales para todo lo que expresaba estaba originalmente dirigida contra la tiranía, pero más tarde llegó a aceptar como un principio general del que se derivaba la demanda de democracia. Una vez alcanzada la democracia, el término continuó utilizándose como justificación y más tarde, como sugiere un erudito, tal vez como un disfraz del verdadero carácter de la democracia: porque el gobierno democrático pronto procedió a destruir esa misma igualdad ante la ley de la que derivó su justificación. Los griegos comprendieron plenamente que los dos conceptos, aunque relacionados, no significaban lo mismo. Tucídides habla sin vacilar de una «oligarquía isonómica», y más tarde encontramos que la isonomía utilizada por Platón contrasta deliberadamente con la democracia, en lugar de reivindicarla.
A la luz de este desarrollo, los célebres pasajes de la Política de Aristóteles en los que habla de los diferentes tipos de democracia, aunque ya no utiliza el término isonomía, se leen como una defensa de este viejo ideal. Los lectores recordarán probablemente cómo subraya que «es más apropiado que la ley gobierne que cualquiera de los ciudadanos», que las personas que detentan el poder supremo «sólo deben ser nombradas guardianes y servidores de la ley» y, en particular, cómo condena el tipo de gobierno bajo el cual «el pueblo gobierna y no la ley». Tal gobierno, según él, no puede ser considerado como un Estado libre: «cuando el gobierno no está en las leyes, entonces no hay un Estado libre, porque la ley debe ser suprema sobre todas las cosas»; incluso sostiene que «cualquier establecimiento que centre todo el poder en los votos del pueblo no puede, propiamente hablando, ser llamado una democracia, porque sus decretos no pueden ser generales en su extensión». Junto con el pasaje igualmente famoso de la Retórica, en el que sostiene que «es de gran momento que las leyes bien redactadas definan por sí mismas todos los puntos que puedan y dejen tan pocos como sea posible para la decisión de los jueces», esto proporciona una doctrina bastante coherente de gobierno por ley.
Cuánto significaba todo esto para los atenienses lo demuestra el relato dado por Demóstenes de una ley introducida por un ateniense bajo la cual «no debería ser legal proponer una ley que afecte a un individuo en particular, a menos que lo mismo se aplique a todos los atenienses», porque era de la opinión de que, «así como cada ciudadano tiene una participación igual en los derechos civiles, así también todos deben tener una participación igual en las leyes». Aunque, como Aristóteles, Demóstenes ya no utiliza el término isonomía, la afirmación es poco más que una paráfrasis del viejo concepto.
El redescubrimiento del siglo XVII
Una disputa característica entre Hobbes y Harrington, de la que creo que deriva el uso moderno del «gobierno por las leyes y no por los hombres», indica cuán vivas eran estas opiniones de los antiguos filósofos para los pensadores políticos del siglo XVII. Hobbes lo había descrito como «otro error más de la política de Aristóteles, que en un Estado Libre Asociado bien ordenado no deben gobernar los hombres sino la ley», y Harrington replicó que el «arte por el cual se instituye y preserva una sociedad civil sobre la base del derecho o interés común» es «seguir a Aristóteles y a Livy... el imperio de las leyes, no el de los hombres».
A los ingleses del siglo XVII, al parecer, los autores latinos, en particular Livy, Cicerón y Tácito, se convirtieron cada vez más en las fuentes más importantes de la filosofía política. Pero, aunque no fueran a la traducción holandesa de Livy donde habrían encontrado la palabra, era el ideal griego de la isonomía el que encontraban en todos los puntos cruciales. La Omnes legum servi sumus ut liberi esse possumus de Cicerón [todos somos servidores de las leyes para ser libres] (repetida más tarde, casi palabra por palabra, por Voltaire, Montesquieu y Kant) es quizás la expresión más concisa del ideal de libertad bajo la ley. Durante el período clásico del derecho romano, se entendió una vez más que no había un conflicto real entre la libertad y el derecho, su generalidad, su certeza y las restricciones que imponían a la discreción de la autoridad, que era la condición esencial de la libertad. Esta condición duró hasta que la ley estricta (ius strictum) fue abandonada progresivamente en aras de una nueva política social. Como un distinguido estudiante de Derecho Romano, F. Pringsheim, ha descrito este proceso que comenzó bajo el emperador Constantino:
El imperio absoluto proclamó, junto con el principio de equidad, la autoridad del imperio sin las trabas de la barrera de la ley. Justiniano y sus doctos profesores llevaron este proceso a su conclusión.
Lucha por la libertad económica
Cuando se trata de mostrar lo que los ingleses de los siglos XVII y XVIII hicieron de la tradición clásica que habían redescubierto, cualquier breve relato debe consistir inevitablemente en citas. Pero muchas de las expresiones más reveladoras e instructivas de la doctrina central a medida que se desarrollaba son menos conocidas de lo que merecen. Tampoco se recuerda hoy en día que la lucha decisiva entre el Rey y el Parlamento, que condujo al reconocimiento y la elaboración del Imperio de la Ley, se libró principalmente por el tipo de cuestiones económicas que son de nuevo el centro de la controversia en la actualidad. A los historiadores del siglo XIX las medidas de Jaime I y Carlos I que produjeron el conflicto les parecían abusos anticuados sin interés de actualidad. Hoy en día, algunas de estas disputas tienen un tono extraordinariamente familiar. (En 1628 Carlos I se abstuvo de nacionalizar el carbón sólo cuando se le señaló que podría causar una rebelión!)
A lo largo de todo el período fue la demanda de leyes iguales para todos los ciudadanos la que el Parlamento se opuso a los esfuerzos del Rey por regular la vida económica. Los hombres entonces parecen haber entendido mejor que hoy que el control de la producción siempre significa la creación de privilegios, de dar permiso a Pedro para hacer lo que Pablo no tiene permitido hacer. La primera gran declaración del principio del Estado de Derecho, de leyes iguales para todos y de la limitación de la discrecionalidad administrativa, está contenida en la Petición de Quejas de 1610; fue causada por las nuevas regulaciones para la construcción en Londres y la prohibición de la fabricación de almidón de trigo que el Rey había hecho. En esta ocasión, la Cámara de los Comunes suplicó:
Entre muchos otros puntos de felicidad y libertad que los súbditos de Vuestra Majestad de este reino han disfrutado bajo vuestros progenitores reales, reyes y reinas de este reino, no hay ninguno que ellos hayan considerado más querido y precioso que éste, para ser guiados y gobernados por el cierto imperio de la ley, que da tanto a la cabeza como a los miembros lo que les pertenece por derecho, y no por ninguna forma incierta y arbitraria de gobierno...... De esta raíz ha crecido el derecho indiscutible del pueblo de este reino a no ser sometido a ningún castigo que prolongue su vida, sus tierras, sus cuerpos o sus bienes, salvo los ordenados por el derecho consuetudinario de esta tierra, o los estatutos hechos de común acuerdo en el Parlamento.
El desarrollo ulterior de lo que los abogados socialistas contemporáneos han desestimado despectivamente como la doctrina Whig del Estado de Derecho estaba estrechamente relacionada con la lucha contra el monopolio conferido por el gobierno y, en particular, con el debate en torno al Estatuto de los Monopolios de 1624. Fue principalmente a este respecto que la gran fuente de la doctrina Whig, Sir Edward Coke, desarrolló su interpretación de la Carta Magna que le llevó a declarar (en sus segundos Institutos):
Si se concede a un hombre, para tener la única fabricación de tarjetas o el único que se ocupa de cualquier otro comercio, esa concesión va en contra de la libertad y la libertad del sujeto... y, en consecuencia, en contra de esta gran carta.
Ya hemos notado las posiciones características adoptadas en el punto crítico de la discreción ejecutiva por Hobbes y Harrington respectivamente. No estamos interesados aquí en trazar los pasos siguientes en el desarrollo de la doctrina y pasaremos por alto incluso su exposición clásica de John Locke, excepto por la justificación moderna raramente notada que él le da. Su objetivo es lo que los escritores contemporáneos han llamado la «domesticación del poder»:
Leyes y reglas establecidas para limitar el poder y moderar el dominio de cada parte y miembro de la sociedad.
Sin embargo, la forma en que la doctrina se convirtió en propiedad común de los ingleses fue determinada, como probablemente siempre es cierto en estos casos, más por los historiadores que presentaron los logros de la revolución a las generaciones posteriores que por los escritos de los teóricos políticos. Así pues, si queremos saber qué significaba la tradición en cuestión para el inglés de finales del siglo XVIII o principios del XIX, no podemos hacer otra cosa que recurrir a la Historia de Inglaterra de David Hume, que en realidad es en gran medida una interpretación del progreso político desde el «gobierno de la voluntad» hasta el «gobierno de la ley»; hay un pasaje en particular que se refiere a la abolición de la Cámara Estelar en 1641, que muestra lo que él consideraba como el principal significado de los desarrollos constitucionales del siglo XVII:
Ningún gobierno, en ese momento, apareció en el mundo, ni se encuentra quizás en los registros de ninguna historia, que subsistió sin una mezcla de alguna autoridad arbitraria, confiada a algún magistrado; y podría razonablemente, de antemano, parecer dudoso que la sociedad humana pudiera llegar alguna vez a ese estado de perfección, como para sostenerse a sí misma sin otro control, que las rígidas y generales máximas de la ley y la equidad. Pero el Parlamento pensó justamente que el Rey era un magistrado demasiado eminente para que se le confiara un poder discrecional, al que podría recurrir tan fácilmente para destruir la libertad. Y en el caso de que se haya encontrado que, aunque algunos inconvenientes surgen de la máxima de adherirse estrictamente a la ley, sin embargo, las ventajas se sobreponen tanto a ellos, como para que los ingleses siempre estén agradecidos a la memoria de sus antepasados, quienes, después de repetidas contiendas, por fin establecieron ese noble principio.
Más tarde, por supuesto, esta doctrina Whig encontró su expresión clásica en muchos pasajes familiares de Edmund Burke. Pero si queremos una declaración más precisa de su contenido, tenemos que recurrir a algunos de sus contemporáneos menores. Una afirmación característica que se ha atribuido a Sir Philip Francis (pero que probablemente aparece en las cartas de Junius) es la siguiente:
El gobierno de Inglaterra es un gobierno de derecho. Nos traicionamos a nosotros mismos, contrariamos el espíritu de nuestras leyes y sacudimos todo el sistema de jurisprudencia inglesa cuando confiamos un poder discrecional sobre la vida, la libertad o la fortuna del sujeto a cualquier hombre, o grupo de hombres, bajo la presunción de que no será abusado.
El relato más completo de la razón de ser de toda la doctrina que conozco se encuentra, sin embargo, en el capítulo «De la Administración de la Justicia» de los Principles of Moral and Political Philosophy del Arzobispo Paley:
La primera máxima de un estado libre es que las leyes sean hechas por un grupo de hombres y administradas por otro; en otras palabras, que el carácter legislativo y el judicial se mantengan separados. Cuando estos oficios están unidos en una misma persona o asamblea, se dictan leyes particulares para casos particulares, que a menudo surgen de motivos parciales y se dirigen a fines privados: mientras se mantienen separados, las leyes generales son dictadas por un cuerpo de hombres, sin prever a quiénes afectarán; y, cuando se dictan, deben ser aplicadas por el otro, dejar que afecten a quiénes afectarán.....
El Parlamento no conoce a los individuos sobre los que operarán sus actos: no tiene ningún caso ni partido ante él; no tiene ningún proyecto privado para servir; en consecuencia, sus resoluciones serán sugeridas por la consideración de los efectos y tendencias universales, que siempre producen regulaciones imparciales y comúnmente ventajosas.
Aquí, sugiero, tenemos casi todos los elementos que juntos producen la compleja doctrina que el siglo XIX daba por sentada bajo el nombre del Imperio de la Ley. El punto principal es que, en el uso de sus poderes coercitivos, la discreción de las autoridades debería estar tan estrictamente limitada por las leyes establecidas de antemano que el individuo pueda prever con justa certeza cómo se utilizarán estos poderes en casos particulares; y que las propias leyes son verdaderamente generales y no crean privilegios para la clase o la persona porque se elaboran teniendo en cuenta sus efectos a largo plazo y, por lo tanto, en caso necesario, ignoran quiénes serán las personas concretas que se beneficiarán o perjudicarán de ellas. El significado último del Estado de Derecho es que la ley debe ser un instrumento para que los individuos lo utilicen para sus fines y no un instrumento utilizado por los legisladores contra el pueblo.
Puesto que este Imperio de la Ley es una norma para el legislador, una norma sobre lo que debería ser la ley, nunca puede ser, por supuesto, una norma de la ley positiva de ningún país. El legislador nunca puede limitar eficazmente sus propios poderes. La regla es más bien un principio meta-legal que sólo puede operar a través de su acción sobre la opinión pública. En la medida en que se crea generalmente, mantendrá la legislación dentro de los límites del Estado de Derecho. Una vez que deje de ser aceptada o entendida por la opinión pública, pronto la propia ley entrará en conflicto con el Imperio de la Ley.
Como el establecimiento del Imperio de la Ley en Inglaterra fue el resultado del lento crecimiento de la opinión pública, el resultado no fue ni sistemático ni coherente. La teorización al respecto se dejó principalmente a los extranjeros que, al explicar las instituciones inglesas a sus compatriotas, tuvieron que tratar de explicitar y dar la apariencia de orden a un conjunto de tradiciones aparentemente irracionales que, sin embargo, aseguraban misteriosamente al inglés un grado de libertad poco conocido en el continente.
Estos esfuerzos por encarnar en un programa definido de reforma lo que había sido el resultado del crecimiento histórico al mismo tiempo no podían sino mostrar que el desarrollo inglés había permanecido curiosamente incompleto. El hecho de que el derecho inglés nunca debiera haber sacado conclusiones tan obvias del principio general como reconocer formalmente el principio nulla poena sine lege, o dar al ciudadano un recurso efectivo contra las injusticias cometidas por el Estado (a diferencia de sus agentes individuales), o que el desarrollo constitucional inglés no debiera haber dado lugar a la provisión de salvaguardias incorporadas contra la violación del Estado de Derecho por parte de la legislación rutinaria, pareció una anomalía curiosa para los abogados continentales que deseaban imitar el modelo británico.
La exigencia de establecer el Imperio de la Ley en los países continentales también se convirtió en cierta medida en el objetivo consciente de un movimiento político, lo que nunca había sido el caso en Inglaterra. De hecho, durante un tiempo en Francia y durante un período algo más largo en Alemania, esta demanda fue el corazón mismo del programa liberal. En Francia alcanzó su apogeo durante la monarquía de julio, cuando el propio Luis Felipe lo proclamó como principio básico de su reinado: «La libertad consiste sólo en el imperio de la ley», pero ni el reinado de Napoleón III ni la Tercera República proporcionaron una atmósfera favorable para el crecimiento ulterior de esta tradición. Y aunque Francia hizo algunas contribuciones importantes para adaptar el principio inglés a una estructura gubernamental muy diferente, fue en Alemania donde más se llevó a cabo el desarrollo teórico. Al final, fue la concepción alemana del Rechtsstaat la que no sólo guió los movimientos liberales en el continente, sino que se convirtió en característica de los sistemas de gobierno europeos tal como existían hasta 1914.
Este desarrollo continental es muy instructivo porque allí los esfuerzos por establecer el Estado de Derecho cumplieron desde el principio las condiciones que surgieron en Inglaterra mucho más tarde: la existencia de un aparato administrativo central muy desarrollado. Esto se había desarrollado sin las restricciones que el Imperio de la Ley impone al uso discrecional de la coerción. Dado que estos países no estaban dispuestos a prescindir de su maquinaria, era evidente que el principal problema era cómo someter el poder administrativo al control judicial. Es una cuestión de detalle comparativo que de hecho se crearon cortes administrativas separadas para hacer cumplir el elaborado sistema desarrollado para restringir a los organismos administrativos. El punto principal es que las relaciones entre estas agencias y el ciudadano estaban sistemáticamente sujetas a normas legales que, en última instancia, debían ser aplicadas por un tribunal de justicia. Los abogados alemanes, en efecto, y con justicia, consideraron la creación de tribunales administrativos como la culminación de sus esfuerzos hacia el Rechtsstaat. No podría haber habido un juicio erróneo más grotesco y perjudicial de la posición continental por parte de un eminente abogado que la conocida afirmación de A. V. Dicey de que la existencia de un derecho administrativo distinto estaba en conflicto con el Imperio de la Ley.
Límites de la coacción
La verdadera falla del sistema continental, que los observadores ingleses percibieron pero no entendieron, estaba en otra parte. La gran desgracia fue que la finalización del desarrollo continental giró en torno a un punto que para el público en general parecía inevitablemente un tecnicismo legal menor. Guiar toda la coerción administrativa mediante normas jurídicas rígidas era una tarea que sólo podría haberse resuelto tras una larga experiencia. Si los organismos administrativos existentes han de continuar con sus funciones, es evidente que es necesario permitirles durante un tiempo ciertas esferas limitadas en las que pueden ejercer sus poderes coercitivos según su criterio. Por lo tanto, en este ámbito, los tribunales administrativos están facultados para decidir, no si las medidas adoptadas por un organismo administrativo son las prescritas por la ley, sino simplemente si ha actuado dentro de los límites de su discrecionalidad. Esta disposición resultó ser la laguna a través de la cual, en Alemania y Francia, el Estado administrativo moderno podía crecer y socavar progresivamente el principio del Rechtsstaat.
No puede sostenerse que se tratara de una evolución inevitable. Si se hubiera observado estrictamente el Imperio de la Ley, esto podría haber causado lo que David Hume había llamado «algunos inconvenientes», e incluso podría haber retrasado sustancialmente algunos desarrollos deseables. Aunque, sin duda, las autoridades deben tener cierta discrecionalidad para tomar decisiones como destruir el ganado de un propietario a fin de detener la propagación de una enfermedad contagiosa, derribar casas para evitar la propagación de un neumático o hacer cumplir las normas de seguridad de los edificios, esta discrecionalidad no tiene por qué estar exenta de revisión judicial. El juez puede querer una opinión experta para decidir si las medidas particulares eran necesarias o razonables. Debe existir la salvaguarda adicional de que los propietarios afectados por dicha decisión tienen derecho a una compensación completa por el sacrificio que deben hacer en interés de la comunidad.
Lo importante es que la decisión se deriva de una regla general y no de preferencias particulares que sigue la política del Estado en este momento. La maquinaria del Estado, en la medida en que utiliza la coerción, sigue sirviendo a propósitos generales e intemporales, no a fines particulares. No hace distinción entre personas particulares. La discrecionalidad conferida es una discrecionalidad limitada en el sentido de que el agente debe cumplir con el sentido de una regla general. El hecho de que esta norma no pueda ser totalmente explícita o precisa es el resultado de la imperfección humana. Sin embargo, el hecho de que, en principio, todavía se trata de aplicar una norma general queda demostrado por el hecho de que un juez independiente e imparcial, que no representa en modo alguno la política del Gobierno de turno, podrá decidir si la acción era o no conforme con la ley.
Ningún logro permanente
La sospecha con la que Dicey y otros abogados ingleses y americanos veían la posición continental no era, por lo tanto, injustificada, a pesar de que habían malinterpretado las causas de la situación que allí existía. No es la existencia de un derecho administrativo y de tribunales administrativos lo que entra en conflicto con el Imperio de la Ley, sino el hecho de que el principio subyacente a estas instituciones no se haya llevado a la práctica hasta su conclusión. Incluso en el momento en que, en la última parte del siglo pasado, el ideal del Rechtsstaat había adquirido su mayor influencia, los esfuerzos más deliberados realizados en el continente no habían logrado realmente ponerlo en práctica tan plenamente como en Inglaterra. Y antes de que el principio de la Rechtsstaat se realizara completamente y los restos del estado policial fueran finalmente expulsados, esa vieja forma de gobierno comenzó a reafirmarse bajo el nuevo nombre de Estado de Bienestar, lo que, según lo describió un observador norteamericano (A. B. Lowell), «la mayoría de los anglosajones consideran que... es en su naturaleza una tierra arbitraria».
A principios de nuestro siglo, el establecimiento del Imperio de la Ley le pareció a la mayoría de la gente uno de los logros permanentes de la civilización occidental. Sin embargo, el proceso por el cual esta tradición ha sido lentamente socavada y eventualmente destruida ya había estado en marcha durante casi una generación. Y hoy en día es dudoso que haya en alguna parte de Europa un hombre que todavía pueda jactarse de que sólo necesita respetar la ley para ser totalmente independiente, al ganarse la vida, de los poderes discrecionales de la autoridad arbitraria.
Avances socialistas
El ataque a los principios del Imperio de la Ley fue parte del movimiento general de alejamiento del liberalismo que comenzó alrededor de 1870. Procedía casi en su totalidad de los dirigentes intelectuales del movimiento socialista. Dirigieron sus críticas contra prácticamente todos los principios que, en su conjunto, constituyen el Imperio de la Ley. Pero inicialmente se dirigía principalmente contra el ideal de la igualdad ante la ley. Los socialistas entendían que si el Estado debía corregir los resultados desiguales que en una sociedad libre traería a las personas diferentes los diferentes dones y la diferente suerte, éstos debían ser tratados de manera desigual. Como explicó uno de los más eminentes teóricos jurídicos del socialismo continental, Anton Menger, en su obra Civil Law and the Propertyless Classes (1890):
Al tratar perfectamente por igual a todos los ciudadanos, sin tener en cuenta sus cualidades personales y su posición económica, y al admitir la competencia ilimitada entre ellos, se logró que la producción de bienes aumentara sin límites, pero también que los pobres y los débiles sólo tuvieran una pequeña participación en ese aumento de la producción. La nueva legislación económica y social intenta, por tanto, proteger a los débiles contra los fuertes y asegurarles una participación moderada en las cosas buenas de la vida. Hoy sabemos que no hay mayor injusticia que tratar como igual lo que de hecho es desigual.
Unos años más tarde, Anatole France daría amplia difusión a las ideas similares de sus amigos socialistas franceses en la muy citada burla sobre «la majestuosa igualdad de las leyes, que prohíbe a los ricos y a los pobres dormir bajo los puentes, mendigar en las calles, robar pan» Poco se dieron cuenta las innumerables personas bien intencionadas que, desde entonces, han repetido esta frase, de que estaban dando dinero a uno de los ataques más ingeniosos contra los principios fundamentales de la sociedad liberal.
La campaña sistemática que durante los últimos sesenta años se ha llevado a cabo contra todos los elementos constitutivos de la tradición del Imperio de la Ley ha consistido, en su mayor parte, en alegar que el principio particular en cuestión nunca había estado realmente en vigor, que era imposible o impracticable lograrlo, que carecía de un significado definido y, al final, que ni siquiera era deseable. Puede ser cierto, por supuesto, que ninguno de estos ideales puede ser realizado completamente. Pero, si en general se considera que la ley debe ser cierta, que la legislación y la jurisdicción deben ser funciones separadas, que el ejercicio de la discrecionalidad en el uso de los poderes coercitivos debe estar estrictamente limitado y siempre sujeto al control judicial, etc., estos ideales se lograrán en un alto grado. Una vez que son representados como ilusiones y la gente deja de esforzarse por su realización, su influencia práctica está destinada a desaparecer rápidamente. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido.
Los ataques contra esas características del Imperio de la Ley estuvieron directamente determinados por el reconocimiento de que su observancia impediría un control efectivo de la vida económica por parte del Estado. La planificación económica que iba a ser el medio socialista para la justicia económica sería imposible a menos que el Estado fuera capaz de dirigir a la gente y sus posesiones a cualquier tarea que las exigencias del momento parecieran requerir. Esto, por supuesto, es lo contrario del Estado de Derecho.
Concepto de justicia abandonado
Al mismo tiempo, otro proceso, y quizás aún más fundamental, contribuyó a acelerar ese desarrollo. La jurisprudencia abandonó toda preocupación con aquellos criterios metalegráficos por los cuales la justicia de una ley dada puede ser determinada por sí sola. Para el positivismo jurídico, la voluntad concreta de la mayoría sobre un tema particular se convirtió en el único criterio de justicia aplicable en una democracia. Sobre esta base se hizo imposible incluso discutir –o persuadir a nadie– sobre la justicia o la injusticia de una ley. Para el abogado que se considera a sí mismo como un mero técnico que intenta poner en práctica la voluntad popular, no puede haber ningún problema más allá de lo que es de hecho la ley. Para él, la cuestión de si una ley se ajusta a los principios generales de justicia carece de sentido. El concepto del Rechtsstaat, que originalmente había implicado ciertos requisitos sobre el carácter de las leyes, llegó a significar no más que que todo lo que hacía el gobierno debía ser autorizado por una ley, aunque sólo fuera en el sentido de que la ley decía que el gobierno podía hacer lo que quisiera.
Años antes de que Hitler llegara al poder, los juristas alemanes habían señalado que este vaciamiento total del concepto del Rechtsstaat había llegado a un punto en el que lo que quedaba ya no constituía un obstáculo para la creación de un régimen totalitario. Hoy en día se reconoce ampliamente en Alemania que es precisamente ahí donde se ha llevado a cabo este desarrollo.
Pero si ahora hay una sana reacción en curso en el pensamiento legal alemán, el estado de la discusión británica sobre este problema crucial parece ser muy similar al de la Alemania anterior a Hitler. El Imperio de la Ley se representa generalmente como algo que no tiene sentido o que no requiere más que la legalidad de toda acción gubernamental. Según Sir Ivor Jennings, el Estado de Derecho en su sentido original, «es una regla de acción para los Whigs y puede ser ignorada por otros» En su sentido moderno, él cree que «es común a todas las naciones o no existe». En opinión de Robson, es posible «distinguir la “política” de la “ley” sólo en teoría» y «es un uso indebido del lenguaje decir que una cuestión es “no justiciable” por el mero hecho de que la autoridad judicial sea libre de determinar el asunto a la luz de una discrecionalidad ilimitada; e igualmente incorrecto decir que una cuestión es “justiciable” cuando se dispone de un claro estado de derecho para aplicarla». El profesor W. Friedmann nos informa de que en Gran Bretaña «el Imperio de la Ley es lo que el Parlamento, como legislador supremo, hace» y que, por lo tanto, «la incompatibilidad de la planificación con el Imperio de la Ley es un mito sostenible sólo por prejuicios o ignorancia.Otro miembro del mismo grupo llegó incluso a afirmar que el Imperio de la Ley seguiría en funcionamiento si la mayoría votara a un dictador, dice Hitler, en el poder: «La mayoría podría ser imprudente y malvada, pero el Imperio de la Ley prevalecería». Porque en una democracia el derecho es lo que la mayoría hace que sea».
En uno de los tratados más recientes sobre jurisprudencia inglesa se sostiene que en el sentido en que el Estado de Derecho ha estado representado en la presente discusión, «requeriría estrictamente la revocación de medidas legislativas que todas las legislaturas democráticas han considerado esenciales en el último medio siglo». Pero, ¿habrían considerado esencial que se aprobaran esas medidas en esta forma particular si hubieran entendido que significaba la destrucción de lo que durante siglos, en el país y en el extranjero, se había considerado la esencia de la libertad británica? ¿Era realmente esencial para la mejora social que una ley tras otra hubiera dado a los ministros poderes para «prescribir lo que debe prescribirse en virtud de esta ley»? De una cosa no cabe duda: esto es esencial para el progreso del socialismo.
[Este artículo fue publicado originalmente en The Freeman: 20 de abril de 1953 (parte I), 4 de mayo de 1953 (parte II)]
