En su ensayo titulado «Law on Shifting Sand» (Ley sobre arena movediza), David Gordon expone la «perniciosa» afirmación, presentada con «falsas pretensiones», de que la jurisprudencia promulgada por la Corte Suprema de los Estados Unidos representa el verdadero significado de la Constitución. Gordon califica esta afirmación de «perniciosa» porque, aunque pretende simplemente admirar el método del common law al modo en que lo hicieron libertarios como Friedrich Hayek y Bruno Leoni, en realidad tales afirmaciones «encubren su estatismo en el lenguaje del common law». Respaldan el activismo judicial radical al rechazar por completo la posibilidad de que «la Constitución tenga un significado original discernible que el Tribunal Supremo haya distorsionado». Niegan que alguien pueda determinar el significado de la Constitución leyendo la Constitución —sostienen que la Constitución significa lo que la Corte Suprema dice que significa, incluso en los casos en que la Corte Suprema subvierte el significado original de la Constitución para promover valores progresistas.
Según estos progresistas perniciosos, la Corte Suprema no distorsiona en absoluto la Constitución, sino que simplemente la interpreta caso por caso. Si la jurisprudencia de la Corte Suprema parece crear principios jurídicos novedosos que no se encuentran en la propia Constitución, los progresistas perniciosos ven esto como simplemente un ejemplo de interpretación pragmática de la Corte Suprema, sin ninguna intención o diseño de crear nuevos principios jurídicos. Sin embargo, como explica Gordon: «Su defensa del sentido común y el pragmatismo no es lo que parece. Exaltan hasta convertir en un absoluto incuestionable la jurisprudencia actual de la Corte Suprema». Incluso las decisiones más «radicales» y «arbitrarias» de la Corte Suprema se consideran meras interpretaciones del derecho consuetudinario. Gordon tiene razón al señalar que ese activismo judicial radical no es el método del derecho consuetudinario:
…las decisiones controvertidas de la Corte Suprema moderna no siguen la práctica del common law inglés. La corte a menudo convierte en ley sus propias opiniones, «descubriendo» significados amplios de varias disposiciones de la Constitución… La Corte Suprema… a menudo convierte en ley, de manera descuidada, sus propias opiniones sociales, sin apenas prestar atención a las palabras de la constitución.
Los perniciosos progresistas niegan que la Constitución tenga un «significado original discernible». Su argumento es que, como «los académicos no están de acuerdo sobre el significado original de prácticamente todas las disposiciones constitucionales importantes», esto significa que las disposiciones no tienen un significado original «puro» y que debe dejarse en manos de la Corte decidir sobre el significado apropiado en cada caso. Gordon expone la falacia de este argumento. Los originalistas no afirman que la Constitución se puede leer de la misma manera que se lee un diccionario o una lista de compras, donde el significado de las palabras es claro con solo leer el texto y no se requiere ninguna interpretación adicional. Más bien, como explica Gordon,
La afirmación originalista es que los jueces deben estar sujetos al significado de la Constitución, cuya interpretación es su mandato: no deben dedicarse a una jurisprudencia «creativa»… no deben inventar sus propias fórmulas de interpretación, en las que la intención original figura como sólo uno de los varios fundamentos del juicio.
Este tipo de disputas sobre el significado de las leyes ha dado lugar a controversias políticas desde hace mucho tiempo. Aquí se analizarán dos ejemplos, uno de la era de la Reconstrucción y otro de la primera administración Trump.
Interpretación de las Leyes de Reconstrucción
Cuando el presidente Andrew Johnson fue criticado, acusado de obstruir los planes de reconstrucción, su supuesto delito fue no implementar la visión de los republicanos radicales que dominaban el Congreso en 1866. En su libro Reconstrucción, William Dunning explica que «Johnson fue acusado de obstruir sistemáticamente» el proceso de reconstrucción, a pesar de que «había avanzado firmemente en las líneas establecidas en las leyes de reconstrucción».
La mayoría del Congreso —liderada por Thaddeus Stevens y Charles Sumner, tenía una visión revolucionaria de la reconstrucción. Declararon abiertamente que su objetivo era «la destrucción de los gobiernos estatales existentes en el Sur», a los que consideraban «obstinados» en su oposición al sufragio universal. El análisis de Dunning sobre la Ley de Reconstrucción de marzo de 1867 destaca sus objetivos legislativos:
…todo estado rebelde, para tener derecho a representación en el Congreso y a estar exento del régimen militar, debe cumplir los siguientes requisitos: debe celebrarse una convención, compuesta por delegados «elegidos por los ciudadanos varones… de cualquier raza, color o condición previa»; debe redactarse una constitución que incorpore la misma regla del sufragio… y la legislatura elegida bajo esta Constitución debe ratificar la Decimocuarta Enmienda.
Johnson consideraba que la destrucción de los gobiernos estatales o la exclusión de los «rebeldes» de la vida pública eran inconstitucionales —un punto de vista confirmada por la Corte Suprema en varios casos— y, por lo tanto, no apoyaba la perspectiva republicana radical. Por ello, los radicales intentaron someterlo a juicio político, pero fracasaron, dado que en realidad no había violado la ley. Finalmente, sus enemigos políticos abandonaron toda pretensión de que había violado la ley. Dunning explica:
El juicio comenzó formalmente el 13 de marzo de 1868… Las pruebas presentadas aquí, como ante el comité judicial, fueron ridículamente insuficientes para justificar las acusaciones descabelladas formuladas por sus adversarios…
En estas circunstancias, el llamado proceso se convirtió en una mera formalidad en sus últimas etapas. La cuestión no era si el presidente era culpable de algún delito, sino si debía ser destituido de su cargo por su oposición política a la mayoría del Congreso.
Este ejemplo ilustra otra paradoja señalada por Gordon: los opositores a la interpretación originalista determinan si la ley se está cumpliendo «correctamente» en función de si les gusta el resultado. En el ejemplo analizado por Gordon —la Decimocuarta Enmienda—, el argumento de los progresistas es similar: aunque la Constitución no dice explícitamente que la segregación racial «separada pero igual» está prohibida, y el lenguaje de la igualdad es compatible con la provisión de servicios «separados pero iguales», no obstante, la redacción de la Constitución debe ser invalidada porque ese resultado (separada pero igual) es considerado moralmente aborrecible por quienes quieren promover la igualdad social y económica o la igualdad de experiencias de vida. De manera similar, en el caso de Johnson, los republicanos radicales argumentaron que violó las Leyes de Reconstrucción, no sobre la base de que hubiera leído mal la legislación o no hubiera seguido sus requisitos, sino simplemente porque consideraban que su enfoque de la Reconstrucción era demasiado reticente y su devoción a la «antigua Constitución» demasiado conservadora.
El Departamento de Justicia de Donald Trump
Una disputa similar surgió en relación con el significado y la interpretación de las leyes de derechos civiles por parte de la primera administración del presidente Donald Trump. Los activistas de derechos civiles acusaron al Departamento de Justicia de socavar la Ley de Derechos Civiles, al ceñirse estrictamente a la letra de la legislación para frustrar sus verdaderos objetivos. El New York Times informó:
En respuesta a los intereses en pugna y a veces contradictorios en materia de derechos civiles, los funcionarios del departamento dicen que se apegan a la letra de la ley. «Nuestro trabajo es ser un brazo policial que proteja las leyes tal como las han redactado el Congreso y la Corte Suprema», dijo John Gore, director de la división de derechos civiles del Departamento de Justicia.
Los activistas de derechos civiles argumentaron que, al apegarse al significado literal de la legislación, la administración Trump estaba frustrando deliberadamente el «verdadero significado» de los derechos civiles tal como se establece en la jurisprudencia. La sugerencia fue que, al adoptar ese enfoque, al abandonar las prioridades previamente establecidas de proteger a «las personas homosexuales, lesbianas y transgénero y a los afroamericanos», las «opciones de la administración Trump han creado una nueva posición general sobre los derechos civiles que se desvía marcadamente de años anteriores». La legislación de derechos civiles se basa en el principio de no discriminación y no declara explícitamente que su objetivo sea promover a «las personas homosexuales, lesbianas y transgénero y a los afroamericanos». Sin embargo, quienes ven el avance de estos grupos como el «verdadero propósito» de las leyes de derechos civiles están convencidos de que no leer la ley de esa manera equivale a ponerla patas arriba. CNN informó, por ejemplo:
Pero durante la administración Trump, la división de derechos civiles ha sido puesta patas arriba, rediseñada para promover una visión cuajada de América, tanto en su negativa a aplicar las leyes de derechos civiles existentes como, más recientemente, por su trabajo activo para socavar los esfuerzos inclusivos por una justicia igualitaria.
Casos políticamente controvertidos
Estas preocupaciones son erróneas. Es cierto que una manera de frustrar la intención y el significado de cualquier legislación —o incluso de cualquier palabra— sería tomar las palabras en su sentido literal, incluso cuando esto lleve al absurdo. Pero eso no es lo que se está haciendo en los casos políticamente controvertidos. La idea de que el objetivo de la legislación sobre derechos civiles es promover «esfuerzos inclusivos para lograr una justicia igualitaria», un lenguaje derivado de las teorías socialistas de inclusión y equidad, es sólo una interpretación de la legislación, que de ninguna manera está libre de controversias.
Gordon sostiene que el hecho de que el significado de una ley sea objeto de controversia no significa que no tenga un significado original. Además, podemos evaluar las diferentes interpretaciones y juzgar cuál es mejor que otra: «Es cierto que el significado de varias cláusulas es objeto de controversia, pero de ello no se sigue que todas esas interpretaciones sean igualmente buenas. El mero hecho de que exista una diferencia de opinión plantea un problema: no demuestra que el problema carezca de solución». Gordon añade que «el hecho de que muchos teóricos jurídicos estén en desacuerdo» con una proposición, o que «queden pendientes muchas cuestiones interpretativas difíciles» no significa que una proposición jurídica sea falsa; significa que la proposición es objeto de controversia o es controvertida. Además, Gordon pregunta: «¿No son muchas de las diferencias de interpretación el producto de profesores de derecho ansiosos por importar sus propias agendas a la Constitución?». Un ejemplo reciente de esto es la afirmación de Ketanji Brown Jackson de que sólo un biólogo sabría qué es una mujer, lo que implica que, por tanto, no está claro qué significa la palabra «sexo» en la legislación de derechos civiles.
Los debates políticos que involucran diferentes interpretaciones legítimas de la Constitución pueden ser difíciles de resolver, pero como señala Gordon, es un lugar común observar que «no todas las cuestiones de interpretación son simples». El hecho de que el significado de los documentos históricos no sea simple, sino que sea objeto de debate y desacuerdo, no es razón para abandonar el intento de discernir el significado original de la Constitución.
