En un artículo de próxima aparición en el Harvard Journal of Law and Technology, tres profesores de leyes proponen una novedosa teoría de responsabilidad civil. Esta responsabilidad se denomina «asociaciones temerarias», y tiene el efecto de permitir que una víctima demande a un tercero por asumir una posición de liderazgo en una asociación si un miembro de la asociación causó intencionadamente un daño a la víctima.
Los profesores propusieron esta responsabilidad secundaria para reprimir a los agitadores de las redes sociales que han escapado al castigo legal por sus contenidos, que según ellos no llegan a ser conspiración y/o incitación. El efecto inmediato de esta teoría sería inundar el sistema judicial con demandas que pretenden responsabilizar a los infractores. El efecto secundario sería presionar a las plataformas de redes sociales para que mantuvieran los datos clave de vigilancia de la red fácilmente disponibles para los abogados de los demandantes.
El fallo evidente de esta teoría legal es que intenta solucionar un problema que sólo afecta a una fracción muy pequeña de todos los usuarios de la red social. Aunque estos usuarios constituyen una fracción de toda la red, eran «nodos centrales y activos en una red disfuncional, que ha causado real y previsiblemente un fallo epistémico y ha dado lugar a una conducta que ha perjudicado a personas ajenas a la red» antes de que los moderadores de contenidos de la plataforma prohibieran sus cuentas. Durante años, las plataformas han mantenido normas comunitarias y otras políticas para hacer frente a los contenidos que pueden ser ilegales o censurables. Estas políticas existen para disuadir el tipo de contenido que se aborda en el agravio.
Los progresistas y muchos profesionales de la ley afirman que el entorno actual de las redes sociales es inadecuado y no aborda los daños en el mundo real causados por una pequeña fracción de usuarios muy comprometidos. Esta teoría secundaria de la responsabilidad extracontractual se redactó para abordar esta perspectiva y sortear los obstáculos existentes en el sistema jurídico. La Primera Enmienda protege una amplia gama de expresiones y asociaciones, y la sección 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones protege a las plataformas de la responsabilidad civil.
Mientras que los individuos ya pueden ser procesados por conspiración e incitación, estas teorías legales «a menudo fallan cuando se aplican a los líderes del grupo que no estaban dando órdenes explícitas en tiempo real, o cometiendo ellos mismos delitos». Este agravio se dirige igualmente a los desafíos inherentes a la imposición de la responsabilidad civil a las plataformas en lugar de a los individuos. La Sección 230 se implementó, en parte, como respuesta a los desafíos de la moderación de contenidos en las plataformas. La intención del Congreso era «permitir a los servicios en línea moderar el contenido en sus plataformas de buena fe, eliminando el contenido dañino o ilegal, sin dejar de proporcionar un foro para la libertad de expresión y la diversidad de opiniones». El Congreso trató de equilibrar la moderación de contenidos para disuadir la responsabilidad civil y el fomento de una «plaza pública» digital abierta.
Aunque el ecosistema legal existente es imperfecto, ha permitido que florezca una amplia gama de perspectivas. Las instituciones, los individuos y las ideas que antes no eran notables ahora tienen igualdad de condiciones con las instituciones, los individuos y las ideas más establecidas. Por supuesto, esto puede ser problemático para las instituciones establecidas, ya que crea una competencia necesaria en la batalla de las ideas. Los autores del artículo mencionan a personas influyentes de la derecha, como Alex Jones, Infowars y miembros de QAnon, diciendo que plataformas como Twitter crean esencialmente un campo de juego parejo entre ellos y las figuras de autoridad heredadas. Aunque esto puede ser cierto, el «mercado de ideas» es fundamental para el derecho de la Primera Enmienda a la libertad de expresión.
La «asociación temeraria» causaría dos importantes externalidades: 1) esta teoría secundaria de la responsabilidad disuadiría «la participación y el compromiso intensivos en las redes en línea» y 2) las redes sociales estarían obligadas, por orden judicial, a proporcionar amplios metadatos a los abogados de los demandantes.
Las asociaciones temerarias como mecanismo de disuasión
La implicación más obvia para la libertad de expresión es que los líderes de las redes sociales «estarán menos inclinados a asumir o permanecer en una posición de influencia» si «los líderes saben que existe la posibilidad de que incurran en los costes de un litigio y en una posible indemnización por daños y perjuicios». Como afirman los autores, «la lógica implícita del debate contemporáneo es que los tribunales no pueden llegar a los nodos centrales de una red radicalizada sin causar un esfuerzo escalofriante.... Si bien esto es cierto, la capacidad hará que los individuos eviten convertirse en figuras de autoridad en grupos que trafican agresivamente con teorías descabelladas». Los autores pretenden utilizar la responsabilidad extracontractual para disuadir incluso de la mera asociación con lo que ellos determinan que es una «red radicalizada».
Como ejemplo, digamos que un destacado economista austriaco es un nodo central dentro de una red que se opone a los bancos centrales. Puede haber individuos dentro de esa red que se opongan a los bancos centrales a tal nivel que discutan formas de desmantelar los bancos centrales. Una pequeña fracción de esos individuos puede incluso considerar acciones violentas o realizar actos violentos contra destacados banqueros centrales.
Según esta teoría de la responsabilidad, las víctimas de esa violencia podrían demandar a ese economista austriaco por hablar en términos devotos contra la existencia continuada de los bancos centrales. Si esto se permitiera, tendría un «efecto amedrentador que inhibiría la expresión y la libre asociación». Los actores o nodos centrales tendrían que vetar individualmente a los nodos dentro de su red para disuadir a los radicales; es poco probable que esto ocurra, por lo que el efecto sería disuadir totalmente la asociación con ideas controvertidas y, por tanto, sofocar el debate dentro de una pequeña ventana de Overton.
Los poderes de vigilancia se entregan a los abogados de los demandantes
Como reconocen los autores, esta teoría de la responsabilidad es posible gracias a los avances en inteligencia artificial y análisis de redes. Las plataformas tendrían que compartir los metadatos con el abogado del demandante mediante una orden judicial. El abogado tendría que probar cada uno de los elementos (lenguaje en negrita) del agravio utilizando esos metadatos.
El lenguaje específico del agravio es el siguiente: «Un demandado está sujeto a la responsabilidad de un demandante si el demandado asumió una posición de liderazgo dentro de una asociación que causó imprudentemente que un miembro de la asociación dañara intencionalmente a la persona del demandante». Probar la causalidad podría suponer un reto, pero «este problema podría superarse con el tipo de datos adecuados —si los abogados de los demandantes son capaces de acceder y analizar una meta-red de comunicaciones del tercer actor a través de múltiples medios y plataformas», escriben los autores. Este análisis podría resultar técnica y jurídicamente difícil, aunque es probable que este mismo tipo de análisis lo realicen las agencias de inteligencia y las fuerzas del orden.
Las redes sociales han sido actores clave en las investigaciones de las fuerzas de seguridad sobre actividades terroristas y otras actividades ilegales o ilícitas. Como señala Lawfare, «las plataformas ahora recogen y analizan información sobre una variedad de amenazas, a menudo en cooperación con las fuerzas del orden». Esta colaboración es fuerte, en parte, debido a las limitaciones constitucionales y legales, así como al hecho de que «las empresas privadas son generalmente más ágiles que las agencias gubernamentales». En cierto sentido, estas redes sociales ya están captadas como herramientas del Estado de seguridad nacional. Ampliar sus capacidades de vigilancia al ámbito de los litigios civiles no debería suponer un reto.
Estas plataformas están bien equipadas para recibir y compartir datos en grandes cantidades. Como se ha comentado anteriormente, las plataformas mantienen procesos para compartir información relevante con las fuerzas del orden. Plataformas como Facebook de Meta han tratado de asociarse con instituciones financieras como JPMorgan Chase, Wells Fargo, Citigroup y US Bancorp. Los informes públicos han revelado que estas plataformas han cooperado de forma similar con «órdenes de teclado» y «órdenes de geovalla.» Estos casos demuestran que las plataformas cooperan con las fuerzas de seguridad con un mínimo de rechazo. Este nivel de cooperación suscita dudas sobre la disposición de las plataformas a compartir datos sensibles con agentes externos.
Las fuerzas del mercado han manejado los temas que se discuten
Aparte de las dos consecuencias principales comentadas anteriormente, esta teoría legal es innecesaria. Los autores expresan una clara intención de apuntar a individuos como Alex Jones de Infowars y el ex presidente Donald Trump. Durante años, tanto Jones como Trump han sido objeto de un intenso escrutinio y han sido objeto de costosos litigios. Por otra parte, ambas personas han sido excluidas de todas las plataformas importantes. Si bien se puede estar en desacuerdo con los motivos de las plataformas para prohibir a estas dos personas al mismo tiempo, el mercado ha demostrado ser receptivo.
Las plataformas han respondido a la presión de una gran variedad de fuentes, que van desde los funcionarios elegidos hasta los anunciantes, pasando por los grupos de intereses especiales y sus propios empleados. Desgraciadamente, la presión ha consistido en adoptar posiciones cada vez más censuradoras sobre los contenidos que no se ajustan a la narrativa dominante. Elon Musk, consejero delegado de Tesla, ha tomado nota de este problema; Musk adquirió recientemente una participación del 9,2 por ciento en Twitter como medio para presionar a la plataforma para que se adhiera a los principios fundamentales de la libertad de expresión. Musk ha declarado anteriormente: «Dado que Twitter sirve como plaza pública de facto, no adherirse a los principios de libertad de expresión socava fundamentalmente la democracia».
La democracia requiere que los individuos puedan intercambiar ideas libremente, razón por la cual el Congreso redactó la Sección 230 como un escudo contra las preocupaciones de responsabilidad civil exageradas. Para hacer frente a los contenidos que puedan suponer un riesgo, las plataformas ya mantienen normas comunitarias y otras políticas destinadas a moderar los contenidos. Facebook y Twitter emplean a miles de moderadores de contenidos, junto con algoritmos, para revisar los contenidos que puedan infringir la política.
Las plataformas se asocian con organismos de verificación de hechos para evaluar la validez de las afirmaciones virales realizadas en las plataformas. Se ha convertido en una característica necesaria del nuevo complejo industrial periodístico para proteger a las grandes plataformas tecnológicas de la presión reguladora del gobierno y de la amenaza de demandas «privadas» del sector de las ONG», escribe Tablet. Los contenidos compartidos en estas plataformas que se señalan como falsos o engañosos son rebajados por los algoritmos de las plataformas. Aunque las organizaciones de verificación de hechos son frecuentemente (y con razón) tachadas de partidistas, esta asociación apoya el enfoque orientado al mercado para moderar el contenido en estas plataformas.
Esta serie de prácticas imperfectas se resume mejor en la reciente declaración del director general de Twitter, Parag Agrawal: «Nuestro papel no es estar obligados por la Primera Enmienda, sino que nuestro papel es servir a una conversación pública saludable y nuestros movimientos son un reflejo de las cosas que creemos que conducen a una conversación pública más saludable. El tipo de cosas que hacemos para trabajar en este sentido es centrarse menos en pensar en la libertad de expresión que en cómo han cambiado los tiempos». Aunque imperfectas, estas prácticas dirigidas por el mercado son preferibles a los litigios civiles y a la arquitectura de vigilancia que los acompaña.
Conclusión
Los defensores de las libertades civiles estarían dispuestos a oponerse a esta teoría legal de la responsabilidad secundaria por las tres razones expuestas anteriormente: 1) las asociaciones temerarias causarían un «efecto de enfriamiento que inhibiría la expresión y la libre asociación», 2) la teoría exigiría a las plataformas proporcionar una cantidad significativa de datos sensibles de la red a los abogados de los demandantes (muchos de los cuales podrían tener motivaciones políticas), y 3) el mercado ya ha tomado medidas para hacer frente a los desafíos de los actores radicales que pueden causar daños en la vida real.
Es probable que esta nueva teoría nunca se convierta en ley en Estados Unidos, pero presenta una imagen útil de cómo las protecciones de la Primera Enmienda podrían limitarse sin una invasión directa. Por otra parte, demuestra el afán autoritario de utilizar mecanismos de vigilancia para castigar a quienes el establecimiento progresista considera radicales. Las asociaciones temerarias son otro intento de sofocar «los argumentos de personas que creen que tienen un mandato del cielo, y que la verdad es lo que ellos dicen que es».
