En un artículo de 2022 titulado «¿Conseguirá la Corte Suprema de los EEUU alguna vez anular la vergüenza de Dred Scott?» se plantea la sorprendente proposición de que el caso Dred Scott de 1857 «sigue siendo un precedente» en los Estados Unidos, y que «los abogados racistas y los jueces racistas pueden (de manera descarada o discreta) basarse en él en sus argumentos y fallos». Al igual que la Ley Anti-linchamientos de 2021 del presidente Biden, se nos pide que creamos que las injusticias de siglos pasados todavía están vigentes y se necesitan nuevas leyes para erradicarlas.
¿Permite realmente la Constitución de los EEUU hoy en día que «abogados y jueces racistas» nieguen derechos a los negros invocando el precedente de Dred Scott? En los años anteriores a la Guerra de la Independencia del Sur, la cuestión de si la esclavitud era legal según la Constitución de los EEUU era objeto de debate entre los originalistas —que insistían en que la Constitución debía interpretarse en función de su significado e intención originales— y quienes veían la Constitución como un documento «vivo», cuyo significado e interpretación deben evolucionar para adaptarse a un entorno político, social y moral cambiante.
En Canadá, donde la doctrina constitucional del «árbol viviente» goza hoy de un amplio apoyo, el profesor de derecho Bruce Pardy ha criticado a jueces de la Corte Suprema como Rosalie Abella por transformarse en activistas judiciales bajo el pretexto de una interpretación intencional de la Constitución:
El trabajo de la corte, le dijo a Wells, es hacer lo correcto cuando los políticos no lo hacen… Abella dijo que las cortes supremas deben ser independientes porque son «los jueces finales de qué valores controvertidos en una sociedad deben triunfar».
Pardy señala que la justificación del activismo judicial a través del «árbol viviente» —en el que los jueces ven su papel como el de resolver valores morales y sociales controvertidos— es comparativamente reciente. Durante siglos, se creyó que el papel de los jueces era el de interpretar la ley tal como es, no como ellos creen que debería ser. Pardy observa:
En una decisión de 1978, el juez Brian Dickson, que más tarde sería presidente de la Corte Suprema, rechazó la idea de que la corte debiera considerar cuestiones políticas y socioeconómicas, que necesariamente reflejarían las creencias personales de los jueces. Citó al juez de la Corte Suprema de los EEUU Benjamin Cardozo, quien escribió en 1921 que un juez «no debe innovar a placer. No es un caballero andante que vaga a su antojo en pos de su propio ideal de belleza o de bondad».
Esta fue una de las cuestiones claves en el caso Dred Scott. La cuestión jurídica no era si la esclavitud era moralmente aborrecible, sino si estaba prohibida por la Constitución. Como resumió el New York Times en 1927, los hechos eran los siguientes:
Dred Scott era un esclavo que pertenecía a un tal Dr. Emerson, que estaba asignado a un puesto del ejército de Missouri. Emerson llevó a Scott a Illinois en 1834 y en 1836 a lo que hoy es Minnesota, territorio libre de esclavos. En 1838 estaba de nuevo de regreso en Missouri. Después de varios años, Scott presentó una demanda contra la viuda de su amo en la Corte de Circuito de Missouri, alegando que su residencia en territorio libre lo había convertido en un hombre libre.
La cuestión era si, al regresar a un estado esclavista, Dred Scott podía solicitar protección federal, como ciudadano libre, contra la recuperación de su condición de esclavo. La mayoría dictaminó que «un negro libre de raza africana, cuyos antepasados fueron traídos a este país y vendidos como esclavos, no es un ‘ciudadano’ en el sentido de la Constitución de los Estados Unidos». Muchas personas hoy parecen pensar que, dado que ahora existe un consenso moral sobre que la esclavitud es mala, se deduce que las cortes del siglo XIX deberían haber defendido el principio de que la esclavitud es inmoral e inconstitucional, y cualquier juez que no lo hiciera debe ser moralmente aborrecible.
Sin embargo, ese no es el significado clásico de defender el imperio de la ley. En el marco del imperio de la ley, es pertinente estudiar el texto e interpretar el significado de las normas tal como se establecen en la legislación y la jurisprudencia, una cuestión en la que los distintos jueces pueden discrepar, y a menudo lo hacen. Así sucedió en el caso Dred Scott. El razonamiento de la mayoría (el presidente de la Corte Suprema Roger B. Taney, acompañado por los jueces James M. Wayne, John Catron, Peter V. Daniel, Samuel Nelson, Robert C. Grier y John A. Campbell) fue que, cuando se adoptó la Constitución, los esclavos no eran considerados ciudadanos. La mayoría insistió en que se debía defender el significado original de la Constitución. El juez Taney dijo:
No están incluidos, ni se pretendía que lo estuvieran, en la palabra «ciudadanos» de la Constitución, y por lo tanto no pueden reclamar ninguno de los derechos y privilegios que ese instrumento establece y garantiza a los ciudadanos de los Estados Unidos. Por el contrario, en ese momento se los consideraba una clase de seres subordinados e inferiores, que habían sido subyugados por la raza dominante y, ya estuvieran emancipados o no, seguían sujetos a su autoridad y no tenían más derechos ni privilegios que los que detentaban el poder y el gobierno pudieran decidir concederles.
Hoy en día, el planteamiento del juez Taney parece absurdo para mucha gente, tanto que Britannica, Wikipedia y otras fuentes de información políticamente correctas nos informan con confianza de que los abogados «todos están de acuerdo» en que se trata de la peor decisión jamás dictada por una corte en toda la historia de los Estados Unidos. Este lenguaje hiperbólico refleja el rechazo normativo universal de la esclavitud como inmoral. Pero considerar una práctica aborrecible y lanzar ira contra los jueces del siglo XIX derribando sus estatuas y monumentos no resuelve en sí mismo la cuestión de la interpretación constitucional. De lo contrario, simplemente estaríamos diciendo que cuando nos preocupamos lo suficiente por una cuestión que se considera ampliamente aborrecible, deberíamos hacer caso omiso de la Constitución —una opinión que ahora es ampliamente defendida por quienes se oponen a la primera y segunda enmiendas de la Constitución de los EEUU. Los activistas que no están de acuerdo con la protección de la libre expresión que otorga la primera enmienda argumentan que «la libre expresión es un discurso de odio», lo que, en su opinión, es «literalmente genocidio», ya que las Naciones Unidas nos informan que «existen precedentes históricos que muestran que el discurso de odio puede ser un precursor de crímenes atroces». La protección de la segunda enmienda al derecho a portar armas no tiene mejor suerte a los ojos de los neopuritanos, los guerreros de la justicia social y los activistas progresistas que creen que «el gobierno es el principal instrumento de salvación de Dios».
En su sentencia Dred Scott, el juez Taney rechazó la idea de que la Constitución debiera ser enmendada judicialmente por la Corte Suprema para que se ajuste mejor a los principios jurídicos y morales vigentes. Sostenía que sería necesaria una enmienda constitucional para cambiar el significado de la Constitución:
Nadie, suponemos, supone que cualquier cambio en la opinión pública o en el sentimiento, en relación con esta desdichada raza, en las naciones civilizadas de Europa o en este país, deba inducir a la corte a dar a las palabras de la Constitución una interpretación más liberal en su favor de la que se pretendía que tuvieran cuando se redactó y adoptó el instrumento. Tal argumento sería totalmente inadmisible en cualquier corte llamada a interpretarla. Si alguna de sus disposiciones se considera injusta, existe un modo prescrito en el propio instrumento por el cual puede ser enmendada; pero mientras permanezca inalterada, debe interpretarse ahora como se entendió en el momento de su adopción.
Britannica afirma que Dred Scott es «el ejemplo más flagrante en la historia de la corte de imponer erróneamente una solución judicial a un problema político». Sin embargo, el juez Taney afirma exactamente lo contrario, es decir, que la corte no puede imponer una solución judicial a un problema político:
No es competencia de la corte decidir sobre la justicia o injusticia, la política o impolítica de estas leyes. La decisión de esa cuestión pertenecía al poder político o legislador; a quienes formaron la soberanía y redactaron la Constitución. El deber de la corte es interpretar el instrumento que ha redactado, con la mejor información que podamos obtener sobre el tema, y administrarlo tal como lo encontramos, de acuerdo con su verdadera intención y significado cuando fue adoptado. (énfasis añadido)
Se trata de un principio perfectamente aceptable de interpretación constitucional. En una sorprendente muestra de que «es política cuando no nos gusta el resultado, pero no es política si estamos de acuerdo con el resultado», Britannica denuncia la opinión mayoritaria como política, pero aprueba el hecho de que muchas cortes hayan hecho caso omiso del fallo Dred Scott y hayan tratado las opiniones discrepantes de Curtis y McClean como la declaración correcta de la ley. Britannica explica:
A todos los efectos prácticos, las cortes y políticos del Norte rechazaron el caso Scott v. Sandford como vinculante. En una opinión consultiva, la corte superior de Maine declaró que los afroamericanos podían votar tanto en las elecciones estatales como en las federales. La Corte Suprema de Ohio dictaminó que cualquier esclavo que entrara en el estado con el consentimiento de su amo, incluso como temporero, se convertía en libre y no podía volver a ser esclavizado al regresar a un estado esclavista; la Corte de Apelaciones de Nueva York dictó una sentencia similar en el caso Lemmon v. The People (1860). En varios estados, las legislaturas resolvieron prohibir que la esclavitud en cualquier forma cruzara a su territorio y promulgaron leyes que liberaban a los esclavos que pasaban por sus fronteras.
Aunque Britannica cree que ignorar la opinión mayoritaria de la Corte Suprema no fue en absoluto un acto político, el New York Times observó que «cinco de los nueve jueces, incluido Roger B. Taney, el presidente de la Corte Suprema, eran sureños… Esta decisión confirmó la demanda sureña y fortaleció al Sur en su oposición, al tiempo que provocó una tormenta de denuncias por parte del Norte y del nuevo Partido Republicano». El hecho de que Britannica esté de acuerdo con el Norte en este punto, al parecer, es suficiente como prueba de que las cortes que rechazaron a Dred Scott no estaban siendo políticos.
Los abolicionistas como Lysander Spooner tenían una posición más principista que los neopuritanos hipócritas contemporáneos. Si bien Spooner consideraba que la esclavitud era moralmente incorrecta, eso no significaba que estuviera de acuerdo con la posterior guerra de agresión del Norte. Spooner consideraba moralmente incorrecto librar guerras de agresión, independientemente de los supuestos buenos motivos del agresor. Otros libertarios, incluido Murray Rothbard, adoptan la misma opinión que Spooner. Los males morales no son «totales» en el sentido de que una vez que se ha establecido un mal, justifica la perpetración de otros males; de lo contrario, la injusticia simplemente precipitaría más y más atroces injusticias. Esto explica por qué Spooner no se limitó a argumentar que la esclavitud era moralmente incorrecta, sino que trató de demostrar que también era inconstitucional. Hizo el esfuerzo, que es el único enfoque compatible con el Estado de derecho, de distinguir su oposición moral a la esclavitud y su oposición a la opinión mayoritaria sobre su constitucionalidad, de la cuestión de la justicia de la guerra de Lincoln.
