A mediados de marzo, la Corte Suprema escuchará los alegatos orales en un caso llamado Asociación Nacional del Rifle v. Vullo. Este caso ha recibido relativamente poca atención de los medios, pero según SCOTUSblog, se centra en si la «Primera Enmienda permite a un regulador gubernamental amenazar a entidades reguladas con acciones regulatorias adversas si hacen negocios con un orador controvertido, como consecuencia de (a) la propia hostilidad del gobierno hacia el punto de vista del orador».
En el centro de este caso se encuentra una remisión de la Fiscalía del Condado de Nueva York para que el Departamento de Servicios Financieros de Nueva York (NYDFS) abra una investigación sobre los programas de seguros basados en armas de fuego avalados por la Asociación Nacional del Rifle (NRA). En 2018, tres entidades, que ofrecían algunos de los programas de seguros avalados por la NRA, firmaron decretos de consentimiento con el NYDFS por presuntas violaciones de la ley de Nueva York. Tras el tiroteo en la escuela de Parkland, Florida, en 2018, Maria Vullo, exsuperintendente del NYDFS, emitió «cartas de orientación», que recomendaban a las instituciones de servicios financieros considerar los riesgos de trabajar con entidades promotoras de armas de fuego como la NRA. Siguiendo las orientaciones de la superintendente Vullo, las entidades optaron por poner fin a su relación con la NRA. Como era de esperar, la NRA emprendió acciones legales contra el superintendente Vullo y el gobernador Andrew Cuomo, así como contra otras entidades.
En un amicus curiae, estudiosos de la ley financiera y comercial escriben: «La banca y los seguros se enfrentan a estructuras reguladoras e incentivos únicos que hacen que los negocios consideren vinculantes las directrices reguladoras. Como tal, a menudo existe una amenaza implícita de sanción, incluso cuando la orientación de la agencia carece de una amenaza explícita». Aunque los reguladores pueden alegar que las orientaciones no son leyes vinculantes, las partes reguladas se sienten abrumadoramente presionadas para tomar las medidas necesarias para mantener una relación de trabajo de alta calidad. Los especialistas en derecho financiero y mercantil citan el trabajo de la Conferencia Administrativa de los Estados Unidos, que explica con más detalle los retos de mantener buenas relaciones con los reguladores.
Lo que hace que este caso sea tan fascinante es que expone cómo el «estado profundo» o las agencias reguladoras inyectan política en sus funciones estatutariamente limitadas. La opinión de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito describe cómo el Superintendente Vullo trató de utilizar los «poderes del NYDFS para combatir la disponibilidad de armas de fuego». En una reunión con ejecutivos de Lloyd’s, Vullo afirmó efectivamente que Lloyd’s «podría cumplir la normativa y ‘evitar la responsabilidad’ por sus infracciones reglamentarias . . incluso dejando de ‘proporcionar seguros a grupos de armas’ como la NRA».
Como ya se ha mencionado, las cartas de orientación de Vullo animaban a sus sujetos obligados a «seguir evaluando y gestionando sus riesgos, incluidos los riesgos para su reputación, que puedan derivarse de sus relaciones con la NRA u organizaciones similares de promoción de las armas, en su caso, así como a seguir evaluando el cumplimiento de sus propios códigos de responsabilidad social». El entonces gobernador Cuomo emitió un comunicado de prensa el mismo día que el NYDFS instándole a evaluar las relaciones de las entidades reguladas con la NRA.
Algunos lectores pueden sentirse confusos por la atención que la normativa presta al riesgo de reputación. El riesgo reputacional es uno de los pilares de la gestión del riesgo bancario, y por razones evidentes es un tema delicado. Durante la administración de Barack Obama, se descubrió que los reguladores bancarios amenazaban a las instituciones financieras utilizando preocupaciones similares en torno al riesgo reputacional. La Operación Choke Point, como se la ha denominado, presentaba a funcionarios apuntando ilegalmente a negocios legales y amenazando a «ejecutivos bancarios con procesos penales a menos que cortaran relaciones bancarias con pequeños prestamistas y otros negocios legales.»
La Operación Choke Point y ahora el caso NRA contra Vullo ponen de manifiesto dos problemas sistémicos de la burocracia reguladora: los reguladores se sienten capacitados para ejercer una importante presión ideológica sobre las entidades cubiertas, y los reguladores utilizarán todas las maniobras legales posibles para hacer cumplir normativas que cubren cuestiones que, de otro modo, las instituciones democráticas serían incapaces de convertir en ley (como el control de armas).
Aunque la Unión Americana de Libertades Civiles ha dado un claro bandazo a la izquierda en su activismo por la justicia social, su director jurídico, David Cole, defenderá el caso de la NRA ante la Corte Suprema. En una entrevista con First Amendment Watch, David Cole describió este caso como «tanto discurso político como discriminación de puntos de vista». También señaló,
La cuestión central en el caso es si abusó de su autoridad reguladora para coaccionar a bancos y compañías de seguros para que incluyeran a la NRA en una lista negra. . . . no hay duda de que empleó su poder regulador oficial sobre los bancos y las compañías de seguros para instarles a cortar todos los vínculos con la NRA, independientemente de si esos vínculos eran legales o ilegales en virtud de la ley de seguros, expresamente porque se oponía al punto de vista político de la NRA.
David Cole continuó: «Nos pareció importante dar la cara y revocar esa decisión para garantizar que la protección contra las campañas de censura informales e indirectas sea significativa.»
Aunque es probable que la Corte Suprema apoye a la NRA en este caso, es importante que se aborde adecuadamente la preocupación fundamental en torno a las amenazas del gobierno para castigar a los oponentes políticos. Progresistas como David Cole han expresado su apoyo a la NRA debido al hipotético escenario en el que una segunda administración de Donald Trump aproveche la autoridad reguladora para castigar a sus enemigos políticos.
Si esta línea de pensamiento partidista es necesaria para recortar los poderes del «Estado profundo», entonces deberíamos aceptarla. Los políticos y las personas que se presentan a cargos electos como Vivek Ramaswamy han pedido recortes drásticos en el tamaño y el alcance de las agencias reguladoras, y estos recortes serían un punto de partida bienvenido. En el futuro, es de esperar que el resultado de este caso allane el camino legal a otras víctimas de apuntamiento gubernamental por motivos de oposición política.
