La expresión no se convierte en una «amenaza» sólo porque un funcionario del gobierno lo llame así. Sin embargo, la Asociación Nacional de Consejos Escolares (NSBA) consiguió que el Departamento de Justicia abriera una investigación tras calificar la expresión de los padres como «amenazas y actos de violencia» cuando se produjo en las controversias sobre la «teoría crítica de la raza» y los «requisitos de enmascaramiento» en las escuelas públicas. Como señala el Washington Examiner, «algunos de los ejemplos más escandalosos de estas «amenazas y actos de violencia», según la asociación, incluyen a un hombre que se graba a sí mismo mientras llama a los administradores de la escuela y a otro que califica a un consejo escolar de «marxista». La carta de la NSBA enumera como ejemplo de estas amenazas y actos de violencia «Un residente en Alabama, que se autoproclamó «policía de las vacunas», ha llamado a los administradores escolares mientras se filmaba a sí mismo en Facebook Live.»
La carta de la NSBA afirma falsamente que «la teoría crítica de la raza no se enseña en las escuelas públicas y sigue siendo un tema complejo de la facultad de derecho y de la escuela de posgrado que va mucho más allá del alcance de una clase de K-12». En realidad, el 20 por ciento de los profesores de escuelas urbanas han enseñado o discutido la teoría racial crítica con sus alumnos de K-12, junto con el 8 por ciento de los profesores a nivel nacional, según una encuesta de Education Week. Estos porcentajes son aún mayores en los institutos, donde es mucho más probable que se asignen libros de teóricos críticos de la raza a los alumnos que en las escuelas primarias. Las escuelas públicas del condado de Loudoun, en Virginia, pagaron a un contratista para que formara a su personal en teoría racial crítica, dándole 3.125 dólares para que llevara a cabo el «Desarrollo de la teoría racial crítica».
La NSBA se quejó de un hombre que se grababa a sí mismo hablando con los administradores de la escuela. Pero grabarse a sí mismo no es una amenaza, y es menos intimidante que grabar a otras personas, lo que los tribunales han dictaminado que sigue estando protegido por la Primera Enmienda. Por ejemplo, los tribunales han dictaminado que filmar a la policía es libertad de expresión en casos como Fields v. Philadelphia (2017). Si puedes grabar a la policía durante un encuentro tenso o un arresto, entonces ciertamente puedes filmarte a ti mismo hablando con los funcionarios de la escuela, incluso si creen que sus respuestas los hacen quedar mal ante el público.
La expresión no puede ser castigada sólo porque haga quedar mal a alguien y le haga recibir cartas de odio. El Tribunal Supremo de Wisconsin lo dejó claro cuando falló a favor de una profesora conservadora cuyas críticas a una instructora progresista mandona le hicieron recibir correos electrónicos hostiles y cartas de odio de miembros del público enfadados. (Véase McAdams contra la Universidad de Marquette [2018]). Así que incluso si un consejo escolar recibe correos electrónicos enojados después de que un padre los filme o los llame «marxistas», eso sigue siendo una expresión protegido por la Primera Enmienda.
La respuesta del Departamento de Justicia se produjo a raíz de la petición de la NSBA de que el Departamento de Justicia «intervenga contra... los ataques de ciberacoso» y persiga «estos delitos y actos de violencia en virtud de... la Ley PATRIOT en lo que respecta al terrorismo doméstico», la «Ley de Prevención de Delitos de Odio» y las leyes federales de derechos civiles. La carta de la NSBA también enumera algunas conductas menos benignas, como supuestas «amenazas físicas» no especificadas y la detención de un hombre por supuesta agresión y desorden en una reunión del consejo escolar.
En respuesta a la carta de la NSBA, el fiscal general Merrick Garland dijo que el Departamento de Justicia investigaría el «acoso, la intimidación y las amenazas» dirigidas a funcionarios o empleados de las escuelas. Pero la conducta alegada por la NSBA es sobre todo retórica acalorada o mala publicidad, no verdaderas amenazas que el gobierno deba perseguir. El Tribunal Supremo ha dictaminado que una expresión no es una amenaza no protegida sólo porque contenga una retórica dura o porque alguien se sienta amenazado por ella. Por ejemplo, dictaminó que un hombre no podía ser procesado por decir: «Ya he sido [reclutado] y tengo que presentarme a mi examen físico este lunes. No voy a ir. Si alguna vez me hacen llevar un rifle, el primer hombre al que quiero apuntar es [el presidente Johnson]».
Los funcionarios del gobierno a menudo se sienten «acosados» o «intimidados» por los votantes enfadados que amenazan con destituirlos, pero eso no convierte esa expresión en una amenaza desprotegida. Los votantes tienen derecho a amenazar con destituir a los miembros del consejo escolar, incluso si los funcionarios del gobierno lo consideran «acosador» o «intimidatorio». Como señalaron los jueces al anular un código de «acoso» escolar que restringía la expresión crítica con la homosexualidad, «no existe una «excepción de acoso» categórica a la cláusula de libertad de expresión de la Primera Enmienda.» (Véase Saxe v. State College Area School District [2001]).
La queja de la NSBA sobre los «ataques de ciberacoso» se produce tras las campañas coordinadas de correos electrónicos de los padres contra la enseñanza de la teoría racial crítica en las escuelas públicas. Cuando los destinatarios reciben cientos de correos electrónicos furiosos, como los de los padres indignados, los consideran «ciberacoso». Que se califique de «ciberacoso» no significa que la expresión esté desprotegida. La gente tiene derecho a expresar su enfado sobre las políticas del gobierno, incluso si lo hacen por miles y eso deja a los miembros del consejo escolar con miles de correos electrónicos enfadados en sus bandejas de entrada.
El tribunal supremo de Nueva York anuló una ley de ciberacoso por considerarla una violación de la libertad de expresión en el caso People v. Marquan M. (2014). Esa ley restringía el «envío de correo de odio» con «la intención de acosar, molestar, amenazar, abusar, burlarse, intimidar, atormentar, humillar o infligir de otro modo un daño emocional significativo a otra persona», que es la forma en que los funcionarios públicos suelen ver los mensajes de ira de los electores. Y tipifica como delito la «difusión de información personal» -incluso si no es «falsa» o «sexual»- sobre cualquier persona si se hace «con la intención de molestar, abusar o burlarse» y «sin un propósito privado, personal o público legítimo», sea cual sea su significado. Grabar a los miembros del consejo escolar diciendo cosas estúpidas podría ir en contra de esa disposición, como el ejemplo que dio la NSBA de un hombre que llamó a los funcionarios de la escuela mientras estaba en Facebook Live.
Pero los legisladores siguen aprobando leyes excesivamente amplias contra el «ciberacoso» y el «ciberacoso». De hecho, la ley federal sobre la violencia contra las mujeres ya contiene una disposición excesivamente amplia sobre el ciberacoso que el Departamento de Justicia puede intentar utilizar contra los padres. Un juez consideró que ciertas aplicaciones de esa ley eran inconstitucionales en el caso Estados Unidos v. Cassidy (2011). Como resultado, el juez desestimó un proceso por críticas duras y repetidas a un líder religioso en Twitter, al considerar que las críticas eran libertad de expresión. Pero el Congreso ha ampliado desde entonces el alcance de la ley aún más, dando al fiscal general Garland un arma potencial para perseguir a algunos padres.
La carta de la NSBA también citaba las leyes federales de derechos civiles, como el «estatuto de conspiración contra los derechos» y el «estatuto de interferencia violenta con los derechos protegidos por el gobierno federal». Esto es ominoso, porque existe un peligro muy real de que la administración Biden, al igual que las administraciones demócratas anteriores, haga un mal uso de las leyes de derechos civiles para censurar la expresión. Durante el gobierno de Clinton, los funcionarios progresistas de derechos civiles investigaron a los ciudadanos por «acoso» e «intimidación» simplemente porque se manifestaban en contra de proyectos de vivienda para clases de personas protegidas por la Ley de Vivienda Justa (como los drogadictos en recuperación), o porque utilizaban las demandas para bloquearlos. Estas investigaciones que ahogan la expresión llegaron a su fin en el año 2000, después de que el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito dictaminara que dichas investigaciones violaban la Primera Enmienda en el caso White v. Lee (2000). Pero en 2017, los jueces liberales permitieron erróneamente que los propietarios de condominios fueran demandados por «interferencia» con los derechos civiles, porque publicaron entradas de blog enojadas que crearon un «ambiente de vivienda hostil» para un vecino discapacitado que luego se suicidó.
