La doctrina de la inmunidad soberana1 es la antítesis del libertarismo.2 La inmunidad frente a las consecuencias de sus acciones hace que el Estado (es decir, los que trabajan para él) sea muy peligroso. Una parte privada que causa un daño manifiesto y medible a otros puede ser demandada, si no procesada, por ese daño. La inmunidad soberana cortocircuita este mecanismo vital de retroalimentación que proporciona fuertes incentivos para abstenerse de causar más daños. En la medida en que los agentes del Estado no puedan ser demandados, e incluso puedan ser recompensados, por su mal comportamiento, seguirán perjudicando a sus ciudadanos con impunidad. La eliminación de la inmunidad soberana es necesaria para que nadie esté «por encima de la ley».
Actualmente, en el improbable caso de que alguien logre «luchar contra el ayuntamiento», los culpables rara vez son los que pagan. Como ejemplo, el acuerdo de 27 millones de dólares pagado a la familia de George Floyd no salió del bolsillo del agente de policía al que el tribunal declaró culpable de la muerte de Floyd3 ni del alto mando policial que autorizó la técnica de inmovilización aplicada con resultado mortal, sino de los contribuyentes de Minneapolis, ninguno de los cuales tenía las rodillas en el cuello de Floyd.4
Dado que el funcionario en cuestión presumiblemente no disponía de 27 millones de dólares con los que pagar ese acuerdo, la eliminación de la inmunidad soberana obligaría a todos los que trabajan en nombre del gobierno a tener un seguro de responsabilidad civil. Si los médicos deben tener un seguro de mala praxis y los empleados de campos que van desde la banca hasta los servicios de conserjería deben tener una fianza, ¿por qué los funcionarios del gobierno deberían estar exentos de estos requisitos? Aunque estos costes de seguro probablemente disuadirían a muchas personas de buscar un empleo en el gobierno, cualquiera que considere que nuestro gobierno actual es demasiado grande y poderoso consideraría este resultado deseable.
Lo que hace necesario acabar con la inmunidad es que el nexo de caja tan característico de las transacciones económicas privadas no está presente en el sector público. En el sector privado, si no estoy satisfecho con un producto que compro, tengo varias opciones: solicitar un reembolso, cambiar mi producto defectuoso por otro no defectuoso o dejar de hacer negocios con esos comerciantes y disuadir a tanta gente como pueda de hacer transacciones con ellos también. Es probable que esas posibles consecuencias hagan que la mayoría de los comercios se pongan en línea. Esta opción no está disponible de ninguna manera significativa para los servicios proporcionados por el gobierno, ya que estamos obligados a pagar a través de los impuestos por lo que el gobierno proporciona, independientemente de si estamos satisfechos con él o no, o incluso si lo usamos o no.
Analicemos lo que se considera universalmente como la función más importante del gobierno: la protección de la vida y la propiedad. En la primavera y el verano de 2020, los alcaldes de docenas de grandes ciudades americanas no cumplieron con esta función más importante, ordenando a su policía que se retirara mientras la gente se amotinaba, causando docenas de muertes y miles de millones de dólares en daños materiales. En la ciudad de Nueva York, por ejemplo, «la ciudad no sólo maltrató a los manifestantes que ejercían su derecho de reunión en virtud de la Primera Enmienda, sino que también se mantuvo al margen mientras multitudes de actores no políticos asaltaban los escaparates de la ciudad».5 Los riesgos para los residentes y los daños materiales en las protestas y sus alrededores palidecían en comparación con los saqueos generalizados en Nueva York, pero las respuestas policiales a los disturbios no ideológicos fueron notablemente más lentas. ¿Habrían sido el entonces alcalde Bill de Blasio y su comisario de policía tan negligentes en su deber más importante si hubieran sabido que tendrían que pagar los daños de su propio bolsillo?6
Un segundo ejemplo destaca la respuesta gubernamental al covid-19. Si los principales funcionarios de salud pública, gobernadores y alcaldes no hubieran sido inmunes a la responsabilidad por las consecuencias de sus políticas, no habríamos visto cómo se interponían arrogantemente entre los médicos y sus pacientes suprimiendo medicamentos legalmente aprobados como la ivermectina y aumentando así el número de muertes y hospitalizaciones causadas por un virus engendrado en laboratorios financiados por el gobierno americano.7 Tampoco habrían separado a las personas de sus medios de subsistencia mediante políticas de bloqueo basadas mucho más en la política que en la ciencia. Son al menos tan culpables de mala praxis como cualquier médico demandado con éxito por sus errores.
Por último, el Estado ha conseguido conferir su propia inmunidad soberana a los actores del sector privado. Tradicionalmente, las empresas podían ser demandadas por daños irreversibles causados por sus productos defectuosos. Por ejemplo, se descubrió que Vioxx, un fármaco analgésico y antiinflamatorio producido por Merck, había contribuido a causar veintisiete mil infartos. Merck fue demandada y llegó a un acuerdo por 4.850 millones de dólares (aproximadamente el 12% de sus ingresos anuales). Este resultado fue coherente con el principio de que los que perjudican a otros tienen que indemnizar a sus víctimas.
Este principio parece haberse desechado por completo en lo que respecta a los fabricantes de vacunas. La Ley Nacional de Lesiones Causadas por las Vacunas en la Infancia (NCVIA) de 1986 ha consagrado el vínculo entre causar daños y resarcirlos. Aunque afirma que uno de sus objetivos es «garantizar la producción y adquisición de vacunas seguras y eficaces», la disposición de la ley según la cual «ningún fabricante de vacunas será responsable en una acción civil por daños y perjuicios derivados de una lesión o muerte relacionada con una vacuna» no crea precisamente incentivos que conduzcan a ese resultado. Queremos incentivar la producción no de cualquier vacuna, sino de vacunas seguras y eficaces. Si los fabricantes fabrican vacunas que no son rentables debido a las primas de seguro que hay que pagar para cubrir la responsabilidad de los heridos por esas vacunas, entonces esas vacunas concretas no han superado la prueba de mercado. Por esta razón, el pionero de la vacuna contra la poliomielitis, el Dr. Albert Sabin, a quien ninguna persona honesta y cuerda puede tachar de «antivacunas», se opuso a leyes como la NCVIA. En palabras del economista Barry Brownstein, «la mejor manera de garantizar la seguridad de las vacunas es exponer a las empresas farmacéuticas a los costes totales de cualquier error y no dejar que ninguna empresa sin un seguro adecuado se acerque a un cuerpo humano».8
Este principio de que nadie debe estar por encima de la ley se aplica universalmente. Si se responsabiliza a los fabricantes de automóviles de los fallos que provocan un exceso de lesiones y muertes, habrá menos coches, pero más seguros. Si se responsabiliza a los fabricantes de vacunas de los defectos que provocan lesiones y muertes, habrá menos vacunas, pero más seguras. Y si los encargados de promulgar y hacer cumplir las leyes pueden ser considerados responsables de la falta de protección y la violación de los derechos, obtendremos menos leyes, pero más derechos.
Aunque el principio está claro, el problema es la aplicación. Ahora es necesario que los juristas libertarios desarrollen formas de aplicar estos principios. Esto no será sencillo, ya que muchos casos distan mucho de ser blancos y negros. Además, necesitaremos muchos más jueces que hayan interiorizado este principio de los que probablemente saldrán de nuestras facultades de derecho en su estado actual. Sin embargo, incluso una aplicación imperfecta debería ser muy superior a la situación actual de inmunidad casi total del gobierno. Si logramos esto, podremos comenzar el proceso de deshacer al menos un siglo de daño que los actores no vinculados por la ley han hecho a este país.
- 1«La doctrina legal de la inmunidad soberana proporciona a un organismo gubernamental gobernante la opción de elegir la inmunidad frente a las demandas civiles o el enjuiciamiento penal. Esto significa que ninguna persona puede demandar al gobierno sin tener el consentimiento de éste para hacerlo». «¿Qué es la inmunidad soberana?», Feldman y Feldman, 8 de julio de 2020, https://feldman.law/news/what-is-sovereign-immunity/.
- 2Como afirma Erwin Chemerinsky en su autorizada crítica a esta doctrina por motivos constitucionales, «el principio de inmunidad soberana se deriva del derecho inglés, que partía de la base de que ‘el Rey no puede hacer nada malo’.... Una doctrina derivada de la premisa de que ‘el Rey no puede hacer nada malo’ no merece ningún lugar en la ley americana».
- 3Evidentemente, la pena de prisión que conllevó esa sentencia condenatoria exigió cierta responsabilidad al agente en cuestión y a otros agentes en situaciones similares.
- 4Desplazar la responsabilidad de los estados enteros a los empleados individuales elimina lo que Chemerisnky considera el argumento más común a favor de la inmunidad soberana en los casos recientes ante el Tribunal Supremo, un argumento que no considera suficientemente bueno, en cualquier caso.
- 5Está claro que muchos de los alborotadores eran oportunistas, pero, a diferencia de Bolger, vi muchas pruebas de que también había motivos políticos en juego.
- 6De hecho, varios precedentes judiciales niegan específicamente la existencia de la responsabilidad policial de proteger bienes y vidas específicas. Véase Warren v. DC, DeShaney v. Winnebago y Town of Castle Rock v. Gonzales, los dos últimos analizados en un artículo de 2018 de Ryan McMaken.
- 7Cualquier medicamento cuyo uso haya sido aprobado por la FDA para cualquier afección puede utilizarse legalmente a discreción de los médicos para tratar cualquier otra afección para la que lo consideren útil según su opinión profesional. Esto se conoce como «uso off-label». La aplicación de los resultados de un estudio brasileño a los últimos datos de los CDC (79.696.994 casos totales notificados, 4.580.996 nuevos ingresos hospitalarios totales y 972.550 muertes totales notificadas hasta el 23 de marzo de 2022), sugiere que hasta 700.000 muertes en EEUU podrían atribuirse a la supresión del uso de la ivermectina.
- 8Esta cita es una reescritura de la aplicación de este principio por parte del profesor de derecho libertario Richard A. Epstein a la industria petrolera.
