Muchas personas se escandalizaron cuando más de 1.000 manifestantes fueron detenidos en el RU y encarcelados por diversos delitos, entre ellos «desórdenes violentos» e incitación al odio racial. Lo más chocante fueron los casos de los detenidos por publicar comentarios en las redes sociales sobre los disturbios, a pesar de no estar presentes en el lugar de los hechos y de no haber pruebas de que nadie de los que se sumaron a los disturbios hubiera leído ninguno de sus comentarios.
En las sociedades que defienden el valor de la libertad individual, el único propósito del derecho penal debería ser contener y castigar a quienes cometen actos de agresión contra otras personas o sus bienes. El derecho penal no debe utilizarse para impedir que las personas «odien» a otras o para obligarlas a «amarse». Al anunciar otra serie de leyes «para ampliar la lista de cargos que pueden ser perseguidos como delitos de odio», la gobernadora de Nueva York, Kathy Hochul declaró en que «en estos tiempos difíciles, seguiremos defendiéndonos los unos a los otros. Lo estamos dejando claro: el amor siempre tendrá la última palabra en Nueva York». Para ello, presentó «legislación para ampliar significativamente la elegibilidad para el enjuiciamiento de delitos de odio».
Los intentos de promover el amor entre los diferentes grupos raciales o religiosos de la sociedad, por ejemplo, acusando a la gente de incitar al «odio» cuando protestan contra la inmigración, malinterpretan el papel del derecho penal. Las amenazas al orden público implican atentar contra la persona o la propiedad de otros ѿcomo ocurre en una revuelta violenta—, no la mera exhibición de «odio» hacia los demás. Sin embargo, cada vez más, los delitos contra el orden público se vinculan a la incitación al odio o a los delitos de odio.
Las leyes que prohíben la incitación al odio y los delitos motivados por el odio suelen definir el «odio» como hostilidad basada en la raza, el sexo, el género, la orientación sexual o la religión. A menudo, la hostilidad se entiende simplemente como palabras que ofenden a otros. Por ejemplo, en RU, la Ley de Comunicaciones de 2003 prohíbe enviar «un mensaje u otro asunto que sea gravemente ofensivo o de carácter indecente, obsceno o amenazador». La Ley de Seguridad en Línea de 2023 se centra en los contenidos ilegales en línea, incluida tanto la «incitación a la violencia» como la publicación de «delitos de orden público con agravantes raciales o religiosos». La conducta en línea incluye escribir posts o publicar blogs o artículos en sitios web.
Dado que la incitación a la violencia ya es un delito —«conducta, palabras u otros medios que insten o conduzcan naturalmente a otros a la revuelta, la violencia o la insurrección»—, no parece haber ningún propósito discernible en añadir el concepto de «odio» a tales delitos. Por poner un ejemplo, escribir «quemen la tienda» en las redes sociales podría considerarse una incitación a la violencia, pero escribir «quemen la tienda musulmana» en las mismas circunstancias se tipificaría como delito de odio. El incendio provocado (quemar realmente la tienda) es un delito, pero en función de la identidad racial o religiosa del propietario de la tienda, el incendio provocado se considera un delito «peor», —un crimen de odio— a pesar de que el daño en ambos casos y la pérdida sufrida por los propietarios de tiendas que son víctimas de incendios provocados no varían en función de su raza o religión.
Por lo tanto, no se necesitan leyes de «conducta de odio» para «criminalizar» aún más lo que ya es un delito. La conclusión es ineludible: el único objetivo de este tipo de leyes contra el «odio» es crear una categoría especial de delito basada totalmente en la identidad de la víctima. La política de identidad forma ahora parte del derecho penal. El «odio» basado en la raza o la religión es ahora una prioridad en la aplicación de la ley penal, con recursos cada vez más desviados hacia ella. Por ejemplo, Nueva York ha dedicado un presupuesto de 60 millones de dólares a la «lucha contra el odio».
Los sucesos ocurridos en el Reino Unido la semana pasada ilustran de forma escalofriante las consecuencias de un enfoque policial basado en la identidad. En la actual purga policial de alborotadores, quienes escribieron mensajes de «incitación al odio» en plataformas de medios sociales fueron acusados de «incitación al odio racial» y condenados a penas de prisión de hasta dos o tres años. Lejos de luchar contra el «odio», es probable que esto sólo alimente aún más el resentimiento y el antagonismo racial.
Libertad de expresión y primera enmienda
Hasta ahora, EEUU ha evitado seguir este camino socialmente destructivo, como el RU, gracias a la primera enmienda de la Constitución de los EEUU. La importancia de la primera enmienda para frustrar los intentos de ilegalizar la «incitación al odio» puede verse en el proyecto de ley de la Asamblea de Nueva York A7865A (2021-2022), que establece que humillar o vilipendiar a cualquier persona en las redes sociales basándose en su identidad es una conducta de odio y, por tanto, ilegal. El proyecto de ley exige a las redes sociales que informen de «conductas de odio en su plataforma» y define la conducta de odio como «el uso de una red social para vilipendiar, humillar o incitar a la violencia contra un grupo o una clase de personas por motivos de raza, color, religión, etnia, origen nacional, discapacidad, sexo, orientación sexual, identidad de género o expresión de género». Este intento de regular las «conductas de odio» es una clara restricción de la libertad de expresión, y como era de esperar se opusieron grupos de defensa de la libertad de expresión alegando que viola la Primera Enmienda.
Al vincular el derecho penal a la protección de los derechos de propiedad, Murray Rothbard sostiene que la «incitación» es un elemento de la libertad de expresión. Según el principio del libre albedrío, nadie debería alegar que la razón por la que cometió un incendio provocado (un crimen contra la propiedad de otro) fue que leyó un post en las redes sociales que decía «quemen la tienda». El pirómano sería responsable de su propio delito. Puede que leyera el post, pero la decisión de salir y cometer el crimen fue suya. Rothbard explica:
¿Debería ser ilegal, podríamos preguntarnos a continuación, «incitar a los disturbios»? Supongamos que Green exhorta a una multitud: «¡Vamos! ¡Quemen! ¡Saqueen! ¡Maten!» y la muchedumbre procede a hacer exactamente eso, sin que Green tenga nada más que ver con esas actividades delictivas. Dado que todo hombre es libre de adoptar o no adoptar cualquier curso de acción que desee, no podemos decir que de alguna manera Green determinó a los miembros de la turba a sus actividades delictivas; no podemos hacerle, debido a su exhortación, en absoluto responsable de sus crímenes. «Incitar a los disturbios», por lo tanto, es un puro ejercicio del derecho de un hombre a hablar sin verse implicado en un delito.
Rothbard añade que mucho dependería, por supuesto, del contexto: «hay un mundo de diferencia entre el jefe de una banda criminal y un orador de tribuna durante una revuelta». Uno de los británicos encarcelados por publicaciones en las redes sociales escribió en Facebook que «todo hombre y su perro deberían destrozar el hotel Britannia», conocido por alojar a inmigrantes. El autor del mensaje —un joven de 28 años sin muchos seguidores— no estuvo presente en los disturbios, ni había razón alguna para pensar que los presentes en los disturbios hubieran leído su mensaje o tuvieran intención de seguir su exhortación. En ese sentido, no parece haber sido más que un «orador de tribuna» que comentaba los disturbios desde la seguridad y comodidad de su sillón. Sin embargo, fue acusado de «palabras o comportamientos amenazadores, abusivos o insultantes con la intención de incitar al odio racial» y encarcelado durante 20 meses. El hecho de que los comentarios en las redes sociales se traten ahora de este modo como motivo para encarcelar a personas por «odio racial» representa una grave amenaza para la libertad individual e ilustra la insensatez de criminalizar el «odio».
