El respeto hacia la supremacía de la ley no puede significar simplemente la obligación moral de obedecer la legislación. La historia está repleta de demasiados ejemplos de legislación tiránica como para que esa noción sea aceptable. Pero si la supremacía de la ley no significa obedecer a los legisladores, ¿qué significa?
Murray Rothbard sostuvo que esta pregunta debe responderse haciendo referencia a pautas éticas, que él construyó en torno a los conceptos de autopropiedad y derechos de propiedad. Rothbard conceptualizó los derechos de propiedad como derechos naturales inalienables y absolutos. Vista desde esa perspectiva, la legislación de dominio eminente es poco ética e injusta. El ejemplo de Nueva York ilustra la importancia de este punto, como lo explicó el Instituto para la Justicia:
«En Nueva York, la expropiación le otorga al gobierno el poder de tomar posesión de su propiedad, incluso si no desea venderla. Pero según la Quinta Enmienda, la expropiación debe ser para un ‘uso público’, lo que tradicionalmente significaba proyectos como carreteras o puentes. Mientras tanto, el gobierno debe pagar a los propietarios una ‘compensación justa’ por su propiedad.
«Lamentablemente, la Corte Suprema de los EEUU desmanteló la protección federal contra el dominio eminente inconstitucional cuando dictó su fallo en el caso Kelo v. New London en 2005. Por una votación de 5 a 4, la Corte Suprema amplió drásticamente la definición de ‘uso público’ para incluir el desarrollo económico privado. En otras palabras, los gobiernos locales pueden expropiar viviendas y negocios y transferirlos a nuevos propietarios si los funcionarios del gobierno creen que los nuevos propietarios producirán más impuestos o empleos con la tierra.
«Como advirtió la jueza Sandra Day O’Connor en su opinión discrepante: ‘El espectro de la expropiación se cierne sobre todas las propiedades. Nada impedirá que el Estado sustituya cualquier Motel 6 por un Ritz-Carlton, cualquier casa por un centro comercial o cualquier granja por una fábrica’».
Sudáfrica ha ido aún más lejos con sus leyes de expropiación, al establecer en su constitución que el «propósito público» puede incluir la lucha contra el racismo, la equidad y la protección de los «grupos vulnerables».
«En términos del artículo 25(4)(a) de la Constitución, ‘el interés público incluye el compromiso de la nación con la reforma agraria y con las reformas para lograr un acceso equitativo a todos los recursos naturales de Sudáfrica ’. El artículo 25 (8) establece además que el Estado puede adoptar ‘medidas legislativas y de otro tipo... para reparar los resultados de la discriminación racial pasada‘».
Según las enmiendas propuestas para la expropiación sin compensación, la compensación justa incluiría una compensación nula, lo que significa que la compensación nula estaría explícitamente permitida en virtud de las disposiciones constitucionales que exigen el pago de una compensación. Después de todo, la constitución no especifica ningún monto de pago, sino que simplemente establece que el monto pagado debe ser justo y equitativo. El argumento es que un monto nulo sería justo y equitativo en algunos casos y que, por lo tanto, la «expropiación sin compensación» ya está implícitamente permitida:
«El Comité, en su informe de noviembre, concluyó a favor de la enmienda para ‘hacer explícito lo que está implícito’, a saber, que el CEE es permisible (CRC, 2018: 34). El CEE, afirmó, es un objetivo justificable, que ya está previsto, pero que, no obstante, se debe intentar introducir la enmienda».
Cualquier sistema legal que pretenda proteger los derechos de propiedad, pero faculte al estado para extinguirlos en «interés público» no puede pretender defender la supremacía de la ley, a menos que este se convierta en una idea sin sentido que signifique «hacer lo que el estado ordene».
En su sentido tradicional, el concepto del gobierno de la ley no significaba simplemente «obedecer al gobierno». También reflejaba el ideal de la libertad individual y la idea de que la ley debería garantizar a todos los individuos la misma protección de sus derechos a la libertad y a la propiedad. Como ha observado David Gordon, «el gobierno de la ley es un ideal que inspira un amplio respeto, de ninguna manera limitado a las inclinaciones liberales clásicas o libertarias». Inspira un amplio respeto precisamente porque trasciende las divisiones políticas e ideológicas, y refleja el ideal de que todos los ciudadanos disfruten de la misma protección de la ley contra la violación de sus derechos. Si la supremacía de la ley exige la igual protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, entonces cualquier ley que extinga los derechos de propiedad en lugar de protegerlos no es «la supremacía de la ley», sino su antítesis.
En «La constitución de la libertad», Friedrich Hayek establece una distinción entre lo que es legal, en el sentido de que está permitido por la ley, y la supremacía de la ley como principio constitucional que limita los poderes del Estado, incluido su poder para promulgar leyes que socaven la libertad y la justicia:
«[La supremacía de la ley] es una doctrina que se refiere a lo que debe ser la ley, a los atributos generales que deben poseer las leyes particulares. Esto es importante porque hoy en día la concepción de la supremacía de la ley se confunde a veces con la exigencia de mera legalidad en toda acción gubernamental. El gobierno de la ley, por supuesto, presupone una legalidad completa, pero esto no es suficiente: si una ley diera al gobierno un poder ilimitado para actuar como quisiera, todas sus acciones serían legales, pero ciertamente no estarían sujetas al estado de derecho. El estado de derecho, por lo tanto, es también más que constitucionalismo: exige que todas las leyes se ajusten a ciertos principios.»
Por lo tanto, muchas cosas terribles pueden ser legales: la esclavitud fue legal durante muchos siglos y la segregación racial fue legal en muchas jurisdicciones. El aborto y la eutanasia, que muchas personas también consideran aborrecibles, también son legales en muchas jurisdicciones. Las leyes actuales basadas en la raza, descritas como «equidad», también son legales en el sentido de que están permitidas por diversas leyes de igualdad, derechos humanos y derechos civiles. Pero, como observó Hayek, el hecho de que lo que el Estado permite sea completamente legal no significa que se ajuste al estado de derecho. Hayek veía la supremacía de la ley como «una regla sobre lo que la ley debe ser, una doctrina metajurídica o un ideal político... un ideal común compartido y aceptado sin cuestionamientos por la mayoría».
Las intervenciones legales que socavan los derechos de propiedad revelan una dolorosa verdad: la noción de Hayek de un «ideal político» compartido por la mayoría se está desmoronando. En Occidente, muchos ya no defienden la santidad de los derechos de propiedad reflejada en el common law inglés o en los primeros años del derecho consuetudinario americano. En cambio, adoptan preceptos utilitaristas que otorgan un peso significativo a los ideales igualitarios. En un análisis de costo—beneficio de la confiscación de las viviendas de las personas para alojar a los inmigrantes, darían un peso significativo a la diversidad, la inclusión y la equidad como un beneficio de esa expropiación. Sin embargo, incluso frente a estas presiones —de hecho, especialmente cuando se enfrentan a estos desafíos— es importante defender la supremacía de la ley en su sentido tradicional de un ideal que exige la protección de la vida, la libertad y la propiedad.
