[De The Quarterly Journal of Austrian Economics 21, no. 2 (verano 2018). Para ver el número completo, haga clic aquí.]
Pocos académicos no están de acuerdo en que los economistas austriacos y sus compañeros de viaje hayan hecho contribuciones significativas al análisis económico del derecho. Cualquiera que esté familiarizado con las obras de Carl Menger, Friedrich Hayek, Ludwig von Mises, Murray Rothbard e Israel Kirzner reconoce sus innegables adiciones al análisis económico del derecho, particularmente en el análisis de instituciones, las leyes de monopolio y antimonopolio y las regulaciones y sus consecuencias (no intencionadas). Las contribuciones en el Research Handbook on Austrian Law and Economics se basan y amplían el trabajo de estos grandes economistas austriacos aplicando lo que los editores Todd Zywicki y Peter Boettke (2017, p. 21) denominan «proposiciones que son la posición sustantiva que define a Escuela austriaca contemporánea de economía» a una gran variedad de áreas en derecho y economía. Tales áreas incluyen derechos de propiedad y resolución de conflictos en ausencia de reglas formales (Krause), constituciones criminales (Skarbek), la eficiencia del derecho común (Zywicki y Stringham), derecho de familia (Horwitz) y reforma de la ley (Coyne).
Debido a que muchas de estas contribuciones se basan en el trabajo de los grandes economistas austriacos, comparten temas comunes que no se enfatizan necesariamente en el derecho y la economía general:
1) Las instituciones que definen las reglas del juego, particularmente los derechos de propiedad, son importantes. «Los seres humanos los han diseñado para crear orden y reducir la incertidumbre en el intercambio» (North 1991, p. 97).
2) La competencia no es un estado de cosas sino un «proceso de descubrimiento empresarial» de mercado (Zywicki y Boettke, 2017, p. 21).
3) La utilidad y los costos son subjetivos.
4) Las personas, incluidas las que trabajan en el Estado y las cortes, enfrentan un problema de conocimiento y operan bajo incertidumbre.
5) Las instituciones formales no son necesariamente superiores o de mejor desempeño que las instituciones informales si esas instituciones formales no son reconocidas como beneficiosas por los miembros del grupo o la sociedad que operan bajo esas instituciones (en competencia).
Los temas tercero y cuarto son importantes porque llevan a los economistas austriacos a concluir que el Estado generalmente no puede hacer un mejor trabajo que los mercados. El quinto tema se encuentra en el núcleo del capítulo 2, «Derechos de propiedad, Teorema de Coase e informalidad» (Krause, 2017), y el capítulo 8, «Autogobierno, derechos de propiedad y comercio ilícito» (Skarbek, 2017). Krause (2017, p. 31) muestra que las personas que viven en barrios marginales en países pobres y en desarrollo, a pesar de que carecen de una definición formal de los derechos de propiedad privada o de un sistema de justicia formal, recurren a soluciones voluntarias así como a servicios informales de mediación para resolver disputas entre vecinos. Proporciona varios ejemplos que muestran que las personas tienen incentivos para negociar un resultado que beneficie a ambas partes, según lo predicho por Coase (1960), incluso cuando los derechos de propiedad no están definidos formalmente. Incluso cuando existe un sistema de justicia formal, Krause (2017, p. 35) muestra que, en el caso de Perú, las autoridades administrativas sobrecargadas finalmente aceptaron las decisiones de las organizaciones informales en los barrios marginales.
Krause (2017, p. 31) también extrae otra lección de estos experimentos naturales: «las soluciones informales de disputas entre vecinos siguen un enfoque de “derechos” y no buscan la eficiencia de manera intencional, aunque esto puede ser un resultado no deseado o secundario de la asignación de derechos.» Según Krause (2017, p. 39), «esto habla en contra de un análisis de costo / beneficio en tales decisiones, ya que hacer que la asignación de derechos de propiedad dependa de la evaluación de un juez de un resultado neto devolvería la inestabilidad».1 La discusión de Krause sobre la resolución de disputas en barrios marginales representa otra pieza de evidencia empírica que respalda la idea de que las personas tienen incentivos para resolver voluntariamente sus disputas fuera de la autoridad gubernamental. Su trabajo también complementa a Williamson y Kerekes (2011), quienes, entre otros, demuestran que las instituciones formales no son necesariamente superiores a las instituciones informales cuando se trata de asegurar una propiedad.
Skarbek (2017, p. 178) «desafía la hipótesis del centrismo legal mediante el examen de las instituciones de gobierno interno de las pandillas de la prisión, argumentando que el orden y los derechos de propiedad pueden surgir sin el Estado» o, más precisamente, a pesar del Estado. En su capítulo, se explica cómo una de las pandillas de prisioneros más grandes del norte de California, Nuestra Familia (NF), que opera fuera de la ley, tanto dentro como fuera de la prisión, ha desarrollado «mecanismos efectivos de gobierno interno para limitar el comportamiento oportunista y eludido» ( Skarbek, 2017, p. 178). Como lo comenta Skarbek (2017, p. 181), NF recluta miembros principalmente en prisión, y una de sus principales fuentes de ingresos es el tráfico de drogas tras las rejas. El análisis de Skarbek de la organización interna de NF es consistente con la idea de que las pandillas de la prisión operan como una empresa que maximiza las ganancias y que busca reducir el fraude, el oportunismo y la rotación cuando se trata de retener a sus mejores empleados.
NF recluta a sus miembros y asociados ofreciéndoles protección contra los presos depredadores y los miembros de pandillas rivales. A cambio, los reclutas juran lealtad de por vida a la Familia y trabajan para la Familia mientras están en prisión y después de su liberación (Skarbek, 2017, p. 183). Además, NF tiene reglas que sus miembros y asociados deben seguir y castigos por romper esas reglas. NF también ha establecido reglas que gobiernan las interacciones fuera de la pandilla. Esas reglas son tan importantes como las reglas que gobiernan las interacciones dentro de la pandilla, porque la violencia entre grupos desvía los recursos de la principal fuente de ganancias de NF: el narcotráfico. Todas estas reglas se han codificado en una constitución escrita que, de manera similar a lo que hace la cultura corporativa, establece principios y rutinas viables que crean expectativas compartidas para los miembros del grupo (Kreps, 1996).
Gran parte del trabajo de Skarbek sobre la organización interna de las pandillas de la prisión se hace eco del trabajo de Peter Leeson sobre las instituciones de gobierno interno de los barcos piratas (Leeson, 2009). Ya sean barcos piratas o pandillas de la prisión, a estas organizaciones criminales les interesa desarrollar mecanismos de autogobierno para mitigar el riesgo moral y la selección adversa a fin de maximizar sus ganancias. No pueden usar el gobierno para hacer cumplir los contratos o para arbitrar conflictos.
Sin duda, estos dos capítulos de Martin Krause y David Skarbek representan importantes contribuciones a la literatura sobre derecho y economía, particularmente en lo que se refiere al desarrollo de instituciones de autogobierno para coordinar las interacciones humanas en ausencia del gobierno o, en el caso de organizaciones criminales, a pesar del Estado. Sin embargo, no está claro qué es lo que hace que estas dos contribuciones sean únicamente austriacas. Desafiando la suposición centrista legal de que sin Estado, no hay derechos de propiedad, no hace que la contribución de uno sea únicamente austriaca.
Cuando se trata del análisis económico del derecho y, en particular, de los derechos de propiedad, los economistas austriacos han estado en desacuerdo con los estudiosos de la corriente principal sobre la eficiencia. Sobre la base de la literatura austriaca, Zywicki y Stringham (2017, p. 193), en su capítulo «Análisis económico del derecho austriaco y eficiencia en el derecho común», son muy críticos con Posner y sus seguidores que argumentan que «el derecho común es eficiente (eficiente Kaldor-Hicks) porque los jueces ven la maximización de la riqueza como un ideal normativo». Zywicki y Stringham (2017, p. 195) reconocen que no todos los economistas de la corriente principal están de acuerdo en que el derecho común maximiza la riqueza. El problema es que estos economistas que argumentan a favor de los cambios para hacer que la ley común sea más eficiente ignoran que los jueces sufren los mismos problemas que los académicos de elección pública identifican con las legislaturas: presiones de grupos de interés, búsqueda de rentas y disipación de rentas (Zywicki y Stringham, 2017, p. 196).
Dado que los costos y beneficios son subjetivos, los jueces no pueden predecir cómo las decisiones específicas afectarán la disposición de los litigantes a pagar. La disposición a pagar puede tener sentido en los mercados donde la disposición a pagar cambia a medida que cambian las condiciones del mercado, pero dentro del contexto de la sala de audiencias, los jueces enfrentan el mismo desafío que los «de un planificador central económico al estilo soviético» (Zywicki y Stringham, 2017, p. 197). A la luz de esta conclusión, Zywicki y Stringham (2017, p. 198) sostienen que «el propósito principal de la ley no es tratar de imponer reglas que produzcan el “resultado” que maximiza la riqueza, sino proporcionar un marco institucional estable eso permitirá a las personas planificar y coordinar sus asuntos en un mundo de dinamismo constante». Si las reglas dentro de las cuales operan las personas cambian constantemente, de hecho será mucho más difícil para las personas coordinar sus planes, y deberíamos esperar mucho más judicial. intervención. El concepto de Higgs (1997, 2012) de «incertidumbre del régimen» definido como «una falta de confianza generalizada entre los inversionistas en su capacidad para prever en qué medida las acciones futuras del gobierno alterarán sus derechos de propiedad privada» ilustra el punto hecho por Zywicki y Stringham cuando se aplica para explicar por qué la Gran Depresión duró tanto tiempo.2
Zywicki y Stringham (2017, p. 198) también creen, como otros austriacos como Block, Kirzner y Rothbard, que la ley debe evaluarse «utilizando medios extraeconómicos», es decir, «perspectivas éticas compartidas en toda la sociedad» (Kirzner, 2000, p. 85). Argumentan que «la economía austriaca es una disciplina positiva que no dice lo que una política o una ley dada debería o no debería ser» (Zywicki y Stringham, 2017, p. 198). Este argumento hace eco de la posición de Mises, Kirzner y Rothbard acerca de que la economía es «una ciencia sin valor» que no nos puede decir nada sobre si una política o una ley deben ser aprobadas o derogadas. En el mejor de los casos, la economía podría decirnos si algunas metas son incoherentes (Rothbard, 2006, p. 251).
Zywicki y Stringham (2017, p. 202) llevan más lejos su argumento y argumentan que Hayek debe ser elogiado por su análisis del derecho común. Sin embargo, su creencia de que «en última instancia, los jueces deben estar al servicio de la legislatura, que puede intervenir para alterar la ley cuando la el derecho común llega a un “callejón sin salida” a través de la adhesión a un precedente o cuando la ley se desarrolla de manera incompatible con la economía de mercado» se encuentra con los mismos problemas que los jueces enfrentarían si maximizaran la eficiencia de Kaldor-Hicks al momento de decidir los casos (Zywicki y Stringham, 2017, p. 202). En lugar de confiar en que el Estado «mejore la ley», Zywicki y Stringham (2017, pp. 203-204) argumentan que debemos permitir la competencia en la ley de la misma manera que permitimos la competencia en el proceso de mercado, lo que permite que los empresarios descubrirán oportunidades de ganancias sin explotar para satisfacer mejor a los consumidores.
Podemos encontrar un precedente en la Edad Media, cuando los litigantes buscaron jueces privados por su experiencia, jueces que compitieron de facto entre sí, ya que parte de su salario provenía de las tarifas de presentación de los litigantes. La competencia hizo que los jueces fueran más eficientes en la aducción de casos y también resultó en mejores leyes y procedimientos para satisfacer las necesidades de las partes (Zywicki y Stringham, 2017, p. 204). Como los autores nos recuerdan, hasta cierto punto hoy, «la competencia se lleva a cabo junto con la ley gubernamental, al igual que con el arbitraje moderno, la mediación y otras formas de resolución alternativa de disputas», lo que sugiere que los «consumidores» no necesariamente valoran la ley gubernamental ya que utilizan esos mecanismos alternativos de resolución de disputas (Zywicki y Stringham, 2017, p. 205).
Hay pocas dudas de que la competencia como un procedimiento de descubrimiento es un mecanismo mejor que el Estado para resolver las reglas y los procedimientos de cumplimiento que las personas realmente valoran. Pero antes de llegar a esa conclusión, los autores dedican dos tercios del capítulo a argumentar en contra de la eficiencia de Kaldor-Hicks, que según los estudiosos de derecho y economía no es la panacea, sin proporcionar una forma alternativa de evaluar la ley. Más importante aún, cuando Zywicki y Stringham (2017, pág. 202) dicen que «la verdadera prueba de la utilidad de una regla legal se encuentra en los efectos invisibles de la regla en términos del número de accidentes evitados o conflictos evitados, no lo visto. Los efectos de los casos que se presentan ante el juez» parecen no darse cuenta de que, al escribir esto, dicen que la función de la ley es minimizar los costos asociados con accidentes o conflictos, que es otra forma de decir que la función de la ley es maximizar riqueza.
De manera similar, como se discutió anteriormente, el argumento de Zywicki y Stringham de que el rol de la ley es «proporcionar un marco institucional estable que permita a las personas planificar y coordinar sus asuntos en un mundo de dinamismo constante» (2017, p. 198) suena muy parecido a el argumento de que el papel de la ley es garantizar que las personas puedan realizar sus actividades en un entorno que fomente la cooperación pacífica en lugar de saquear o, para ser más precisos, fomentar un entorno en el que se desalienta a las personas a participar en actividades violentas de extracción de riqueza comportamientos, y es el papel de la ley hacer esto porque permite a las personas maximizar la riqueza. Esta es la razón por la que el robo es ilegal: si se permitiera el robo, las personas gastarían recursos tratando de perfeccionar su oficio al robar las propiedades de otras personas, mientras que otros gastarían recursos tratando de proteger su propiedad. Se desperdiciarían enormes recursos en actividades que no crean riqueza.
Nadie niega que podamos confiar en medios no económicos, como los principios éticos, para explicar por qué el robo debe ser ilegal, pero ciertamente la maximización de la eficiencia y la riqueza parecen ser herramientas útiles para explicar por qué el robo debe ser e ilegal. Es curioso que los académicos austriacos que han escrito sobre las trágicas consecuencias de las prohibiciones del alcohol y las drogas argumenten que debemos confiar en los principios éticos de la sociedad o, mejor aún, abstenernos de evaluar cualquier ley o política. Es en parte debido a esos principios éticos de la sociedad que la mayoría de las drogas siguen siendo ilegales en los Estados Unidos a pesar de la evidente ineficiencia de la guerra contra las drogas y sus consecuencias trágicas, intencionadas y no intencionadas. Si los académicos austriacos quieren que los economistas convencionales presten atención a su trabajo, deberíamos evitar decirles que los economistas deben confiar en medios no económicos para evaluar una ley o una política, y definitivamente debemos evitar decirles que los economistas deben abstenerse de evaluar una ley determinada o una política porque la economía es una ciencia positiva.
El capítulo de Steven Horwitz (2017), «Derecho de la familia, incertidumbre y coordinación del capital humano», muestra cómo la economía austriaca puede contribuir tanto al análisis económico del derecho como a la teoría económica de la familia. Su capítulo actualiza el modelo de la familia de Gary Becker de varias maneras. Primero, Horwitz integra la teoría austriaca del capital en su análisis para ayudar a explicar cómo «el matrimonio y la familia pueden entenderse como estructuras de capital humano formadas ante la incertidumbre y destinadas a crear una empresa de cooperación continua para lograr un conjunto de objetivos. a costos más bajos que las alternativas factibles» (Horwitz, 2017, p. 398). Para complicar las cosas, los miembros de la familia producen no solo para que el mercado gane ingresos, sino también para el hogar cuando se ocupan de guarderías y otras actividades domésticas. Por lo tanto, los miembros de la familia tienen que decidir cuánto «capital humano del mercado» y «capital humano del hogar» invertirán, respectivamente, para que toda la empresa tenga éxito (Horwitz, 2017, p. 398).
Con una teoría austriaca del matrimonio y la familia, una ley y un análisis económico del derecho de familia investigarán hasta qué punto «la ley facilita o complica el proceso de coordinación mediante el cual las parejas forman matrimonios y deciden sobre cuestiones de mercado y producción doméstica» (Horwitz , 2017, p. 399). Horwitz (2017, pp. 407-408), por ejemplo, muestra cómo las leyes que favorecen el otorgamiento de la custodia a la madre pueden alterar significativamente las decisiones de ambas partes con respecto a cuánto invertir en capital humano de mercado en comparación con el capital humano del hogar. Este fenómeno también puede ayudarnos a comprender parte de la brecha salarial de género, ya que la madre tendrá menos probabilidades de invertir en capital humano de mercado y más probabilidades de invertir en capital humano del hogar si es más probable que termine con la custodia de los niños.
Cuando se trata de una ley de divorcio sin culpa, sus efectos son más ambiguos. Por un lado, la ley de divorcio sin culpa aumenta un poco la incertidumbre acerca de cuánto durará el matrimonio en comparación con la ley de divorcio por culpa, lo que disminuye los incentivos para que ambas partes «inviertan en el tipo de formas de capital humano específicas para la relación que son necesarias. para sostener el matrimonio y la gran familia que podría resultar» (Horwitz, 2017, p. 411). Por otro lado, «el divorcio sin culpa se puede ver como una adaptación institucional efectiva» para reducir los costos de salir de un matrimonio malo cuando una o ambas partes se dan cuenta de que no son una buena pareja y la probabilidad de tener un matrimonio exitoso y La familia es baja (Horwitz, 2017, p. 413). El análisis de Horwitz del derecho de familia como se aplica a la custodia y al divorcio sin culpa es una prueba más de que las reglas son importantes cuando se trata de coordinar la acción humana, ya sea en un mercado o en un entorno sin mercado.
Una cosa que Horwitz no aborda (tal vez porque está fuera del alcance del capítulo) es el impacto de la inmigración poco calificada en los incentivos de las mujeres para invertir en capital humano de mercado mientras se intenta tener una familia. Existe evidencia no solo de que el aumento de la inmigración de baja cualificación permite que las mujeres aumenten su oferta laboral, sino también que el aumento de la inmigración de baja calificación que proporciona servicios domésticos asequibles conduce a una mayor fertilidad entre las mujeres con estudios universitarios (Furtado y Hock, 2010; Cortés y Tessada, 2011). Por lo tanto, cuando se trata de analizar el matrimonio y la familia, tal evidencia empírica muestra que otras leyes, como la ley de inmigración, pueden impactar indirectamente las decisiones de inversión de capital humano de las mujeres.
El «The Law and Economics of Rule Reform» de Christopher Coyne (2017) representa el mejor capítulo de este volumen y debe reconocerse como una importante contribución austriaca a la que los académicos de análisis económico del derecho deben prestar atención. En este capítulo, Coyne (2017, p. 92) combina las herramientas del derecho y la economía principales con las de la economía austriaca para explicar por qué algunas reformas de las reglas tienen éxito y otras fracasan. Su trabajo se basa en el trabajo de North sobre instituciones, así como en los trabajos de Mises y Hayek y sus herederos intelectuales que analizan por qué la planificación central está destinada a fallar. Como explica Coyne (2017, p. 92), el objetivo de la reforma de la regla es hacer «cambios a las reglas existentes para lograr un estado de cosas preferible desde el punto de vista del reformador». Al analizar la reforma de la regla, el derecho general y la economía los académicos tienden a centrarse en cómo generar los incentivos adecuados de modo que los «jugadores relevantes» prefieran esas nuevas reglas a las antiguas.
Ciertamente, los incentivos son una condición necesaria pero no suficiente para el éxito en las reformas de las reglas. Como señala Coyne (2017, p. 93), una vasta literatura empírica muestra que abundan las fallas en las reformas de las reglas económicas, políticas o sociales que intentan «mejorar la condición humana». La principal razón de estos fracasos es lo que los economistas austriacos llaman el «problema del conocimiento», que «hace hincapié en que los planificadores carecen del conocimiento específico del contexto para lograr efectivamente sus fines a través de la planificación racional» (Coyne, 2017, p. 93). Como nos dice Coyne (2017, pág. 93), «determinar los incentivos apropiados es una tarea difícil dado que las percepciones de los ciudadanos en otras sociedades se basan en un contexto cultural que a menudo no pueden ser comprendidos por personas externas de una manera que pueda ser efectiva incorporado a las políticas». Para Coyne (2017, p. 93), el núcleo del problema para determinar los incentivos apropiados para que la reforma de la regla tenga éxito reside en «la distancia entre el conocimiento local y el conocimiento que poseen quienes diseñan las reglas». Cuanto mayor es la «distancia de conocimiento» entre los reformadores de la ley y «el lugar de conocimiento asociado con el problema que buscan abordar», es más probable que la reforma de la ley fracase (Coyne, 2017, p. 93).
Similar a cómo Buchanan argumenta que Hayek nos estaba advirtiendo no solo contra el «constructivismo racional» sino también contra el «constructivismo romántico», que intenta diseñar reglas mientras ignora «reglas culturalmente evolucionadas para el comportamiento humano que restringen el conjunto de alternativas institucionales», Coyne nos advierte contra la «reforma de la regla romántica» (Coyne, 2017, pp. 103-104). Las reformas más desconectadas provienen de «las realidades subyacentes de la sociedad en la que se imponen», mientras que la reforma de las reglas menos aprecia las creencias y actitudes subyacentes de las personas y las reglas informales bajo las cuales operan, es más probable que dicha intervención fracase, independientemente de cuán bien intencionados sean los reformadores (Coyne, 2017, pp. 103-104). La implicación general del trabajo de Coyne es que los reformadores de reglas están limitados de manera significativa en lo que pueden hacer y, por lo tanto, a veces el statu quo es la opción menos mala.
Otros capítulos del Manual también merecen atención. Pero, aunque esto no es necesariamente algo malo, muchos de esos capítulos se leen como una revisión bibliográfica de lo que los austriacos han dicho sobre un tema particular del análisis económico del derecho en lugar de contribuciones novedosas. Como se mencionó al comienzo de esta revisión, existen pocas dudas de que los economistas austriacos hayan hecho contribuciones significativas al análisis económico del derecho, y el Research Handbook on Austrian Law and Economics es una evidencia adicional de ello.
Cuando se trata de captar la atención de los académicos principales, un problema que enfrentan los austriacos es que las revistas de análisis económico de derecho convencionales, con algunas excepciones, tienden a publicar artículos sobre temas limitados que se basan en análisis estadísticos avanzados. Un problema para el análisis económico del derecho en general es que la pregunta de investigación se ha vuelto subordinada a la metodología. Los austriacos, por el contrario, están de acuerdo en que la pregunta de investigación debe dictar la metodología utilizada para responder a esa pregunta; por lo tanto, son más capaces de abordar una variedad más amplia de preguntas utilizando la metodología que sea necesaria. Algunos de los capítulos revisados, en particular Krause, Skarbek, Horwitz y Coyne, son evidencia de lo mucho más versátiles que son los austriacos cuando se trata de abordar algunas cuestiones interesantes de derecho y economía. Esos capítulos también responden parcialmente a algunas de las tres preguntas que Zywicki y Boettke (2017, p. 426) creen que «exigen nuestra atención en el campo del derecho y la economía», preguntas sobre el surgimiento y la evolución de las normas y la dicotomía entre mercado y gobierno en creando ley
Finalmente, también es el punto de vista de este revisor que los académicos austriacos no deben rehuir la participación de académicos de análisis económico del derecho, incluso utilizando su metodología preferida cuando sea apropiado, sino también de académicos en otros campos. Muchos temas cubiertos en este volumen ciertamente son de interés no solo para los expertos en derecho y economía, sino también para los académicos en ciencias políticas, justicia penal, administración, finanzas, sociología y otros temas. La economía austriaca puede arrojar nueva luz sobre las preguntas que los académicos en esos otros campos están interesados en responder, las preguntas que los académicos de análisis económico del derecho tradicionales podrían algunas veces abstenerse de abordar porque no pueden abordarse utilizando su metodología preferida.
