Uno de los temas candentes de las elecciones presidenciales de 2024 es el uso de lo que los republicanos han denominado «lawfare» (guerra jurídica) por parte de los demócratas, utilizando la ley —y especialmente el derecho penal— para perseguir a los oponentes políticos utilizando el sistema para acusarles de delitos cuestionables. Yo mismo lo he denunciado aquí y aquí.
No hay forma de justificar este uso del derecho penal, salvo decir que es una herramienta de las élites políticas y económicas para conseguir lo mismo que han hecho los dictadores del Tercer Mundo, pero lo hacen utilizando términos altisonantes como «Estado de derecho» y «justicia» como tapadera para el uso de un poder político desnudo. Además, las élites lo han aceptado como una forma legítima de fomentar su propio poder.
Con todas las referencias a la guerra jurídica, uno pensaría que es algo relativamente nuevo; pero no lo es. De hecho, los presidentes demócratas y, en mucha menor medida, Richard Nixon, han utilizado el Servicio de Impuestos Internos como su arma política de elección. El gobierno de Franklin Roosevelt utilizó el IRS para perseguir al ex secretario del Tesoro Andrew Mellon, pero no tuvo éxito en condenarlo y encarcelarlo. Sin embargo, FDR descubrió que el Servicio de Impuestos Internos era un arma útil contra quienes consideraba sus oponentes políticos y persiguió a otros, como Huey Long.
Mientras que presidentes demócratas como FDR, John F. Kennedy y Barack Obama han preferido el IRS como arma política, los republicanos recurrieron a los estatutos RICO en la década de 1980 y a las leyes antiterroristas tras los atentados del 11-S, y ahora se encuentran con que lo que hicieron se les está volviendo en contra. Para entender cómo hemos llegado a este punto, primero debemos saber qué ha pasado.
Hace cuarenta años, tras la desregulación financiera y el auge de las nuevas tecnologías comercializadas, Wall Street se estaba transformando. Como escribió Murray Rothbard:
Durante la década de 1960, la élite del poder empresarial existente, que a menudo dirigía sus empresas de forma ineficaz —una élite prácticamente encabezada por David Rockefeller—, vio sus posiciones amenazadas por ofertas públicas de adquisición, en las que intereses financieros externos pujaban por el apoyo de los accionistas frente a sus propias élites directivas ineptas. Las élites corporativas salientes recurrieron —como de costumbre— a la ayuda y el rescate del gobierno federal, que obligatoriamente aprobó la Ley Williams [llamada así por el senador de Nueva Jersey que más tarde fue enviado a la cárcel por el caso Abscam] en 1967. Antes de la Ley Williams, las ofertas públicas de adquisición podían realizarse rápida y silenciosamente, sin apenas complicaciones. La Ley de 1967, sin embargo, paralizaba gravemente las OPA al decretar que si un grupo financiero acumulaba más del 5% de las acciones de una empresa, tendría que detenerse, anunciar públicamente su intención de organizar una OPA y esperar un cierto tiempo antes de poder seguir adelante con sus planes. Lo que hizo Milken fue resucitar y hacer florecer el concepto de OPA mediante la emisión de bonos de alto rendimiento (la «compra apalancada»).
Desde el New Deal hasta finales de la década de 1970, el sistema financiero de los EEUU fue un cártel organizado por el gobierno que tenía una gran aversión al riesgo y favorecía a las élites empresariales existentes en detrimento de las nuevas empresas de alta tecnología. Sin embargo, Michael Milken, que trabajaba con la nueva empresa de banca de inversión Drexel Burnham Lambert, promovió el uso de bonos no garantizados de alto rendimiento para financiar nuevas operaciones que el sistema bancario cartelizado nunca habría tocado.
Por ejemplo, Milken recaudó fondos para Cable News Network (CNN) que, en el momento de su fundación en 1980, se consideraba un puente demasiado lejano para la difusión de noticias, y los bancos y Wall Street no estaban interesados en trabajar con una figura iconoclasta como el fundador de CNN, Ted Turner. Milken también dirigió la financiación de McCaw Cellular, empresa pionera en tecnología de telefonía móvil que más tarde pasó a formar parte de AT&T. Hoy no podemos imaginarnos la vida antes de los teléfonos móviles, pero si las empresas establecidas de Wall Street se hubieran salido con la suya, esta industria no habría existido en absoluto.
Ya era bastante malo que Milken y su banco de inversiones, así como otros advenedizos de Wall Street, estuvieran burlando el sistema financiero establecido. Sin embargo, también provocaron una oleada de absorciones de empresas, lo que molestó a varias personas, desde izquierdistas como John Kenneth Galbraith hasta el banquero del establishment David Rockefeller y el entonces empresario Donald Trump. Escribió Rothbard:
El nuevo proceso de adquisición enfureció a la élite empresarial del tipo Rockefeller, y enriqueció tanto al Sr. Milken como a sus empleadores, que tuvieron la sensatez empresarial de contratar a Milken a comisión, y de mantener la comisión a pesar de la ira del establishment. En el proceso, Drexel Burnham pasó de ser una pequeña empresa de inversión de tercer nivel a uno de los gigantes de Wall Street.
El establishment estaba amargado por muchas razones. Los grandes bancos, que estaban vinculados a las ineficaces élites empresariales existentes, descubrieron que los grupos de adquisición advenedizos podían burlar a los bancos sacando a bolsa bonos de alto rendimiento en el mercado abierto. La competencia también resultó incómoda para las empresas que emiten y comercian con bonos de primera clase, pero de bajo rendimiento; estas empresas pronto convencieron a sus aliados en los medios de comunicación del establishment para que se refirieran con sorna a su competencia de alto rendimiento como bonos «basura», lo que equivale a que los fabricantes de Porsches convencieran a la prensa para que se refirieran a los Volvo como coches «basura».
Por supuesto, las élites financieras y políticas no podían manejar esto produciendo sus propios instrumentos financieros competitivos. Después de todo, la década de 1980 fue la «Década de la Codicia» producida por Ronald Reagan, quien aparentemente era culpable de desatar una ola de libre mercado que iba a destruir la economía, o algo peor. En su lugar, surgió un nuevo héroe de las filas de la oficialidad republicana —Rudy Giuliani— a quien Reagan nombró fiscal del distrito sur de Nueva York, que incluye Manhattan.
Giuliani tenía ambiciones políticas y decidió que la mejor manera de conseguir apoyos era ir a por Milken y otros advenedizos de Wall Street. Para el público del New York Times y el New Yorker, luchaba contra la codicia y el capitalismo. Para las empresas establecidas de Wall Street, como Goldman-Sachs, estaría promoviendo un capitalismo responsable y respetable.
La herramienta jurídica que eligió fue la ley RICO, creada en 1970 para trasladar los casos contra la delincuencia organizada de las cortes estatales a los federales, en un intento de conseguir más condenas. Sin embargo, el uso de la ley RICO para criminalizar transacciones financieras rutinarias era un territorio nuevo y, aunque algunos economistas y abogados plantearon objeciones obvias a la dirección que podían tomar esos procesos, los círculos académicos, mediáticos y políticos trataron a Giuliani y a su equipo como mesías financieros y legales.
Como señala Daniel Fischel en su libro Payback: The Conspiracy to Destroy Michael Milken and His Financial Revolution (La venganza: La conspiración para destruir a Michael Milken y su revolución financiera), Giuliani y sus lugartenientes examinaron las transacciones para ver si había alguna posible violación de la normativa que pudiera ser tipificada como delito. Dado que la mayoría de las infracciones normativas se encuadraban en estatutos civiles sin sanciones penales, Giuliani hizo un uso liberal de las leyes de conspiración para acumular docenas de cargos a partir de transacciones únicas, haciendo parecer que Milken y otros habían cometido graves infracciones legales. En realidad, como alardeó el teniente de Giuliani John Carroll ante unos estudiantes de Derecho de la Universidad de Rutgers en 1992, los fiscales encontraron «delitos» que nunca antes habían existido y se dedicaron a «criminalizar delitos técnicos» utilizando teorías penales «novedosas».
No hubo guardianes que mantuvieran a Giuliani a raya hasta que las cortes de apelación anularon posteriormente algunas de las condenas, pero fueron victorias pírricas para el Estado de Derecho, ya que las implacables persecuciones de Giuliani habían llevado a la quiebra a empresas y personas concretas. El propio Milken se declaró culpable no porque hubiera cometido delitos reales, sino porque los fiscales federales amenazaban a su familia. Como escribí en Regulation:
Al final, los fiscales federales (después de que los agentes del FBI llegaran a interrogar al abuelo de Milken, de 92 años) emplearon quizá su arma más poderosa, utilizando métodos coercitivos para obtener una declaración de culpabilidad: si Milken aceptaba declararse culpable de seis «delitos» sin consecuencias, entonces el Departamento de Justicia despediría a su familia. Milken accedió, aunque, como admitiría el fiscal Carroll tres años después, los cargos reales eran producto de la creatividad del fiscal, no de una conducta delictiva real. De hecho, antes de que Giuliani entrara en escena, Milken podría haber pagado una multa relativamente pequeña en el peor de los casos.
Con Giuliani preparando el terreno para una guerra legal a gran escala, también dio rienda suelta a los fiscales federales para que persiguieran a otros. La población carcelaria federal, que era de unas 20.000 personas en 1980, se multiplicó por 10 en los 20 años siguientes y los fiscales federales se convirtieron en los principales protagonistas de la guerra contra las drogas.
Por supuesto, Giuliani se montó en su estatus de héroe legal para llegar a la alcaldía de Nueva York, apoyado por el establishment de Wall Street y los medios de comunicación progresistas. La ironía es que su expansión del uso de los estatutos RICO para apuntar a las personas que eran políticamente impopular permitiría a los fiscales sin escrúpulos para acusarlo por cargos RICO en Georgia por supuesta interferencia en las elecciones presidenciales de 2020.
Sin entrar en detalles sobre ese caso, se puede afirmar con seguridad que la criminalización de Giuliani de, en el peor de los casos, infracciones normativas en la década de 1980, abrió una caja de Pandora para los fiscales. Sin duda, la enorme ampliación de la legislación antiterrorista impuesta tras los atentados del 11 de septiembre no habría sido posible sin los desmanes legales anteriores de Giuliani, ya que los fiscales federales estaban facultados para hacer lo que quisieran. Aprovechando la ola de histeria que siguió a los atentados, un Congreso republicano impulsó la Ley Patriótica y otras leyes que permitieron a los fiscales federales encerrar a los acusados, aunque sus acciones no tuvieran nada que ver con el terrorismo.
O, por ejemplo, la condena de Trump en Manhattan. Se admite que el caso del fiscal Alvin Bragg se basó en una teoría jurídica «novedosa» y la mayoría de los observadores jurídicos han dicho que es dudoso que se acuse a nadie más de los «delitos» concretos que los miembros del jurado de Manhattan afirmaron haber visto, una repetición de lo que vimos con los casos de Giuliani en la década de 1980.
Aunque los republicanos hoy en día condenan con razón la guerra política que los demócratas han emprendido contra Trump y otros, no deberían protestar demasiado alto. Hace cuatro décadas, los republicanos abrieron la caja y ahora se han dado cuenta de que no pueden devolver lo que desencadenaron.
