En su opinión discrepante en el caso de discriminación positiva ante la Corte Suprema, la juez Ketanji Jackson empezó anunciando que «existen diferencias raciales abismales con respecto a la salud, la riqueza y el bienestar de los ciudadanos americanos».
La juez Jackson argumenta que estas brechas basadas en la raza están causadas por legados de opresión; en su opinión, la única cuestión a debatir es cómo eliminar esas brechas. Considera evidente que las brechas basadas en la raza se explican por acontecimientos históricos, afirmando que las brechas «se crearon en un pasado lejano, pero se han transmitido indiscutiblemente hasta nuestros días a través de las generaciones». Describe esta «transmisión intergeneracional de la desigualdad» como «bien documentada» y argumenta:
Dada nuestra historia, el origen de las persistentes brechas vinculadas a la raza no debería ser ningún misterio. Nunca ha sido una deficiencia del deseo o la capacidad de los negros americanos de, en palabras de Frederick Douglass, «valerse por sí mismos». Más bien, siempre ha sido simplemente lo que el juez Harlan reconoció hace 140 años: la negación persistente y perniciosa de «lo que ya se había hecho en todos los Estados de la Unión por la raza blanca».
Al atribuir las «brechas vinculadas a la raza» a legados de opresión histórica, el juez Jackson pasa por alto el trabajo de economistas como Walter Williams, que demuestran que no existen vínculos causales entre las historias de opresión y los resultados económicos contemporáneos entre los diferentes grupos raciales cuando se examinan desde una perspectiva comparativa. En Race and Economics, Williams argumenta «Observar la discriminación racial es una cosa. Otra muy distinta es preguntarse si es una barrera infranqueable para el progreso socioeconómico». Williams no argumenta que la discriminación no exista, sino que no explica los resultados económicos: «La cuestión no es si existe o no la discriminación racial, sino hasta qué punto explica lo que vemos hoy».
La ley como arma de saqueo
Las causas de los resultados socioeconómicos son numerosas. Se plantea entonces la cuestión de si los teóricos raciales críticos están en lo cierto al sostener que el propósito de la ley es erradicar las diferencias de salud, riqueza y bienestar entre los distintos grupos raciales. Al adoptar ese punto de vista, las teorías raciales críticas intentan esgrimir la ley como lo que Frédéric Bastiat denominó un arma de saqueo: utilizar la ley para quitarle a un grupo por la fuerza y dárselo a otro.
Las teorías raciales críticas se inspiran en la creencia igualitaria en la justicia distributiva, en la que la justicia exige la ausencia de brechas en los logros. Las preferencias raciales, como la discriminación positiva, que pretenden eliminar estas diferencias, se consideran por tanto compatibles con la Constitución. Así, en su voto particular, la juez Jackson argumenta: «La juez Sotomayor ha establecido persuasivamente que nada en la Constitución o en el Título VI prohíbe a las instituciones tener en cuenta la raza para garantizar la diversidad racial de los admitidos en la enseñanza superior».
Su razonamiento es que promover la diversidad racial mediante preferencias raciales fomenta la igualdad de oportunidades y ofrece lo que ella denomina «beneficios universales» a la sociedad porque, en su opinión, abordar la desigualdad será «en beneficio de todos nosotros». La Constitución seguramente no prohibiría objetivos sociales tan loables, razona el juez Jackson.
El razonamiento del juez Jackson ilustra cómo los igualitaristas han aprovechado la ley en su gran búsqueda de la igualdad. Tratan las diferencias basadas en la raza como una prueba irrefutable de discriminación ilegal en el sentido de la Ley de Derechos Civiles. Consideran las preferencias raciales para los negros como una herramienta con la que luchar contra la discriminación en una aplicación judicial del lema infantil de Ibram X. Kendi: «El único remedio a la discriminación racista es la discriminación antirracista». El único remedio a la discriminación pasada es la discriminación presente».
Este razonamiento no se limita a los casos de discriminación positiva, sino que se extiende a otros conflictos jurídicos, como el acceso a la justicia y el derecho a un juicio justo. Por ejemplo, la Corte Suprema del Estado de Washington ha dictaminado que describir a los testigos negros como «conflictivos» y «combativos» es «lenguaje que recurre a tropos racistas» o lenguaje con «connotaciones raciales» y equivale a una prueba de «prejuicios implícitos, institucionales e inconscientes» contra los litigantes negros. Las razas respectivas de las partes se consideran el conjunto de hechos más importante para salvaguardar la integridad de un juicio. Por lo tanto, la corte describió las razas respectivas de todas las partes para evaluar si el juicio estaba viciado por «prejuicios inconscientes»:
Janelle Henderson, una mujer negra, y Alicia Thompson, una mujer blanca, se vieron implicadas en una colisión de vehículos de motor. . . . La abogada principal de Henderson era una mujer negra; la de Thompson, una mujer blanca. El juez era una mujer blanca y no había jurados negros. Los únicos negros en la sala eran Henderson, su abogado y sus testigos legos.
Además, si los litigantes negros alegan que fueron objeto de prejuicios inconscientes por parte de los litigantes blancos, éstos deben demostrar su inocencia. Cuando se pretende anular una decisión alegando que el juicio estuvo viciado por prejuicios, «la parte que pretende preservar el veredicto tiene la carga de probar que la raza no fue un factor». Esto significa que si se alega que la parcialidad racial influyó en una corte, se presume que fue así a menos que se demuestre lo contrario:
Una corte de primera instancia debe celebrar una vista sobre una petición de nuevo juicio cuando el proponente demuestre prima facie que un observador objetivo podría considerar que la raza fue un factor en el veredicto, independientemente de si se ha demostrado una conducta indebida intencionada o de si la corte cree que hay otra explicación. En esa vista, la parte que pretende preservar el veredicto tiene la carga de demostrar que la raza no fue un factor. Si no se cumple esa carga, la corte debe concluir que no se ha hecho justicia sustancial. . .
Siempre es difícil probar una negativa, por lo que es difícil ver cómo se podría probar que la raza no fue un factor a la hora de pronunciar palabras llanas como «enfrentado» o «combativo». Desplazar la carga de la prueba de este modo va en contra de la presunción de inocencia, un principio fundamental del imperio de la ley. La corte justifica este enfoque vinculando la búsqueda de la justicia al objetivo último de erradicar el racismo: «Esta corte ha declarado, de manera inequívoca, que tenemos el deber de aumentar el acceso a la justicia, reducir y erradicar el racismo y los prejuicios, y seguir desarrollando nuestro sistema jurídico para que sirva a los fines de la justicia.»
En Canadá, los tribunales han ido aún más lejos en el tratamiento de la raza como componente de la justicia. Una corte de derechos humanos ha dictaminado que las personas blancas no pueden reclamar la protección de la legislación contra la discriminación: «Una alegación de discriminación racial o por motivos de color no puede ser o ha sido alegada con éxito por personas blancas y no racializadas».
Justicia e igualdad ante la ley
Transformar la ley en un arma de saqueo redistributivo va en contra de los principios ordinarios de trato justo, por lo que supone una amenaza para el imperio de la ley. Bastiat advierte que cuando la ley deja de reflejar los principios básicos de justicia y moralidad, los ciudadanos pierden el respeto por la ley:
Ninguna sociedad puede existir sin que las leyes sean respetadas hasta cierto punto, pero la manera más segura de hacerlas respetar es hacerlas respetables. Cuando la ley y la moral están en contradicción, el ciudadano se encuentra en la cruel alternativa de perder su sentido moral o de perder su respeto por la ley, dos males de igual magnitud, entre los cuales sería difícil elegir.
Para que la ley y la moral estén en armonía, la ley debe defender principios de igualdad formal en los que todos tengan los mismos derechos independientemente de su raza. No es ni ética ni moralmente justificable quitar a un grupo racial para dárselo a otro en un intento de igualar las fortunas de todas las razas.
La discriminación positiva es una farsa cruel, en palabras de Clarence Thomas, ya que implica «que los negros nunca podrán alcanzar a los blancos», una opinión en la que racistas y antirracistas coinciden plenamente. Y lo que es más importante, todas las preferencias raciales, independientemente de sus motivos, son injustas. Una teoría de la justicia debe tratar los casos iguales de la misma manera y distinguir entre los casos que no son iguales. Como sostiene Antony Flew, el concepto de justicia incorpora las nociones de merecimiento y titularidad, de modo que, en un sentido verdadero, las personas obtienen lo que merecen o tienen derecho a obtener lo que merecen. Flew argumenta
La justicia es una noción esencialmente retrospectiva, que se ocupa de que las personas obtengan y puedan mantener sus diversos y, presumiblemente, a menudo diferentes merecimientos y derechos, merecimientos y derechos que hemos adquirido anteriormente por ser lo que somos y hemos sido, y por hacer o abstenernos de hacer lo que hemos hecho o nos hemos abstenido de hacer.
En El igualitarismo como revuelta contra la naturaleza, Murray Rothbard plantea la pregunta crucial: «¿Debe concederse a la igualdad su estatus actual de ideal ético incuestionable?». Señala que los ideales igualitarios intentan ignorar la realidad, incluyendo «los hechos ineluctables de la biología humana; en particular, el hecho de que cada individuo es una persona única, en muchos aspectos diferente de todos los demás.» Siendo la naturaleza humana lo que es, no hay razón para esperar que un grupo de individuos tenga los mismos resultados que cualquier otro grupo. La premisa igualitaria en sí misma —la noción de que las diferencias entre grupos exigen una explicación y pueden corregirse por decreto judicial— es errónea. Como explica Rothbard:
Esto significa, por supuesto, que la igualdad de todos los hombres —el ideal igualitario— sólo puede lograrse si todos los hombres son precisamente uniformes, exactamente idénticos con respecto a todos sus atributos. El mundo igualitario sería necesariamente un mundo de ficción de terror: un mundo de criaturas idénticas y sin rostro, desprovistas de toda individualidad, variedad o creatividad especial.
De hecho, es precisamente en la ficción de terror donde se han dibujado plenamente las implicaciones lógicas de un mundo igualitario.
Al interpretar la ley como una herramienta para eliminar las brechas basadas en la raza, la aplicación judicial de las teorías raciales críticas convertiría ese mundo de ficción de terror en realidad.
