Era la mejor de las leyes, era la peor de las leyes, estaba construida sobre la libertad, estaba construida sobre el poder, era el orden espontáneo de las instituciones sociales orgánicas, era el orden deliberado de la ideología y la coerción, era una corriente de jurisprudencia que nos guiaba a la justicia, era una maraña de estatutos que nos empujaba a la restricción.
En definitiva, la ley, ya sea la jurisprudencia o la legislación, sólo puede entenderse por comparación, y adaptando la introducción de Historia de dos ciudades, vemos dos sistemas, la ley común y la ley civil, y lagunas de libertad entre ellos.
Para entender qué hace que la ley civil sea menos libre que la ley común, debemos comenzar con los «Two Concepts of Liberty» de Isaiah Berlin, que definió su comprensión de la libertad negativa y positiva.
Berlin define la libertad negativa como «simplemente el área dentro de la cual un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros», lo que significa que si a alguien se le impide actuar por otros, entonces no es libre. Por supuesto, la intervención externa contra la libertad de acción del hombre es coerción, ya que incorpora violencia real o potencial, como señalaron tanto Murray Rothbard como F.A. Hayek, y como tal, la libertad negativa no necesita ser aplicada, sino simplemente respetada, ya que el abuso de la coerción degenera en opresión, y
el criterio de la opresión es la parte ... que desempeñan otros seres humanos, directa o indirectamente, con o sin intención de hacerlo, para frustrar mis deseos. Por ser libre en este sentido me refiero a no ser interferido por otros. Cuanto más amplia sea la zona de no interferencia, más amplia será mi libertad.
Por el contrario, la libertad positiva proviene «del deseo del individuo de ser su propio dueño... al no impedírsele elegir», de forma similar a la libertad negativa, pero significando que «se puede hacer que la libertad signifique lo que el manipulador desee», ya sea «la abnegación para alcanzar la independencia», es decir, la disciplina, o «la autorrealización, o la autoidentificación total con un principio o ideal específico para alcanzar el mismo fin», es decir, lo que Hayek denominó racionalismo constructivista, ampliando la propia concepción de la libertad mediante la imposición política.
Estas definiciones orientan los fines de ambos sistemas legales, que, como conjuntos de normas de cooperación social, determinan las limitaciones del hombre en la sociedad en el uso de los escasos recursos de que dispone. En la ley común y en otros sistemas basados en la jurisprudencia, la libertad negativa es, en efecto, la base sobre la que los sujetos individuales se vinculan a las normas, ya que sus acciones son, en principio, libres, siempre que no interfieran en las de otros, y cuando lo hacen, el conflicto subsiguiente que surge de la colisión de las percepciones subjetivas de las libertades negativas debe ser resuelto por un tercero imparcial: los jueces.
En el austrolibertarianismo, la ley natural es una pauta preexistente para la interacción social, de la que los individuos racionales derivan sus derechos de propiedad extendiendo el razonamiento de su autoposesión corporal a los recursos que encuentran, que poseen y que transforman en capital y bienes de consumo a través de su trabajo.
En este marco, los individuos razonables, implicados en un conflicto, pueden discutir y poner fin a sus conflictos mediante entendimientos mutuos o acuerdos voluntarios que sólo necesitan la aplicación voluntaria externa de un juez en caso de que uno de ellos no respete el acuerdo. O como dice David Dürr
La ley da respuestas aunque no haya estatutos o no haya precedentes, y ... la «fuente» final de la ley es el conflicto en cuya ocasión se recurre a la ley.... El conflicto crea su propia solución legal.
Este es el punto de vista que prevalece desde la ley romana hasta la ley anglosajona: la ley, descubierta a través de la resolución de conflictos, es una institución evolutiva en la que quienes resuelven las disputas, como los jueces, derivan los principios legales mediante el razonamiento a través de los hechos y aplican las normas previamente discernidas en un proceso similar a la formación de la tradición, que implica la acumulación de conocimientos útiles del pasado, lo que hace que la jurisprudencia sea lo que Carl Menger y F.A. Hayek consideraban el resultado del libre florecimiento humano, es decir, una institución social orgánica o un ejemplo de orden espontáneo.
Sin embargo, esto no podría decirse de la legislación, que utiliza el poder político para diseñar la sociedad, expandiendo las concepciones caprichosas de la libertad positiva sobre toda la política, o como dice Frédéric Bastiat en The Law:
Los hombres, por tanto, no son más que materia prima. No les corresponde a ellos querer su propia mejora. No son capaces de hacerlo... sólo lo es el legislador. Los hombres deben ser simplemente lo que él quiere que sean ... el legislador debe comenzar por asignar el objetivo de las instituciones de la nación. Después de esto, el Gobierno sólo tiene que dirigir todas sus fuerzas físicas y morales hacia este fin. Durante todo este tiempo, la propia nación debe permanecer perfectamente pasiva... no debe tener prejuicios, afectos ni deseos, sino los autorizados por el legislador.
La legislación, como ley civil o estatutaria, se basa en el positivismo legal, que postula que las normas sólo son ejecutables cuando se establecen en un código escrito fácilmente disponible para el público en general y producido por el soberano, que tiene poder sobre la sociedad.
Esta filosofía, legitimada bajo diversas fórmulas políticas, como la teoría del contrato social, faculta al Estado a restringir la libertad mediante normas y a construir estructuras de saqueo con violencia institucionalizada.
Frank van Dun, en «The Logic of Law», explica que la legislación, bajo la teoría del contrato social,
exige que cada persona que entra en el Estado entregue todos sus bienes, todos sus derechos, incluso a sí mismo, a todas las demás partes del contrato ... que la naturaleza humana debe ser cambiada, porque una colectividad autónoma formada por personas humanas naturales sería inevitablemente una hobbesiana «guerra de todos contra todos». Para cumplir esa condición, era necesario que un genio político (el «legislador» de Rousseau) lograra convertir («educar») a los hombres y mujeres naturales en ciudadanos artificiales del tipo adecuado ... hechos para identificarse plenamente con el Estado.
Bajo estas premisas, el Estado utiliza la concepción berlinesa de la libertad positiva, dirigiendo su coacción con los estatutos a la consecución de unos objetivos concretos para la comunidad y los individuos que la componen que desea dominar plenamente, creando una diferencia clave entre el desarrollo de la ley común (descubrimiento de normas como soluciones a los conflictos) y de la ley civil y estatutario (legislación impuesta), descrito por Bruno Leoni de la siguiente manera:
La libertad individual en todos los países de Occidente se ha ido reduciendo paulatinamente en los últimos cien años no sólo, o no principalmente, a causa de las usurpaciones e invasiones por parte de los funcionarios que actúan en contra de la ley, sino también por el hecho de que la ley, es decir, la ley estatutaria, autorizaba a los funcionarios a comportarse de una manera que, según la ley anterior, habría sido juzgada como usurpación de poder e invasión de la libertad individual de los ciudadanos.
Leoni también señala que los funcionarios del Estado aumentan sus poderes mediante la promulgación de leyes por parte del poder legislativo, que está legitimado en su función por
las creencias políticas profundamente arraigadas de nuestra época de que, dado que la legislación es aprobada por los parlamentos y dado que los parlamentos son elegidos por el pueblo, el pueblo es la fuente del proceso legislativo y que la voluntad del pueblo, o al menos la parte del pueblo identificable con el electorado, prevalecerá en última instancia en todos los temas que determine el gobierno.
En otro ensayo, Stephan Kinsella añade:
Cuando se piensa en la legislación como fuente primaria de la ley, los ciudadanos se acostumbran a seguir órdenes y, por tanto, se vuelven más dóciles, serviles y menos independientes. Una vez que la gente pierde su espíritu rebelde, es más fácil y probable que el gobierno se vuelva tiránico.
La afirmación de Kinsella nos recuerda que la legislación y la fórmula del contrato social dividen a la sociedad entre los que legislan y los que están sujetos a la legislación, aunque da a entender que los sistemas basados en la legislación podrían proporcionar más seguridad que la jurisprudencia en lo que respecta a las normas de cooperación social, ya que teóricamente ofrecen planes abstractos para el futuro. Esto recuerda a la racionalización de Hans-Hermann Hoppe sobre la existencia de las reglas, pero Kinsella rápidamente rechaza este argumento al afirmar:
La legislación tiende a interferir con los acuerdos que los tribunales habrían aplicado de otro modo y, por lo tanto, hace que las partes de los contratos estén menos seguras de que el contrato se aplicará en última instancia.
Sin embargo, la legislación no debe ser ridiculizada por no ser ley, como también señala Kinsella, ya que «la idea básica del positivismo legal—que es posible identificar algo como ley, aunque sea injusto—parece... obviamente correcta», porque «para determinar lo que es la ley, hay que ver qué normas se aplican», lo que pone de manifiesto la naturaleza de imposición de la legislación, ya que sigue siendo ley, aunque no sea voluntaria y, por tanto, no sea especialmente justa. La justicia, en lugar de «rendir a cada uno su derecho», como la definió Ulpiano y luego Tomás de Aquino, es una construcción de base de poder, sujeta también a las mismas incertidumbres de otras interacciones sociales, con elementos añadidos de miedo y conflicto constantes para mantenerla.
Por último, los puntos principales del ensayo de Carlo Lottieri «Ley natural clásica y teoría libertaria», también nos ayudan a distinguir diferentes niveles de libertad en la ley jurisprudencial y en la legislación. La ley jurisprudencial, que reacciona ante los conflictos, se basa en la realidad fáctica y su desarrollo construye un conocimiento histórico a partir de experiencias pasadas, de las que se derivan principios legales que pueden aplicarse a casos presentes en contingencias análogas, conduciendo a soluciones similares, en un proceso empírico que Ludwig von Mises denominó timología (lo que significa que es la solución más realista encontrada para un conflicto). La legislación, impuesta políticamente con la tecnología social, se crea, en cambio, a partir de la voluntad de la élite gobernante, fijada para lograr resultados de acuerdo con los intereses que diluyen para las máses con fórmulas de justificación del poder.
Así, la ley civil, al igual que la ley estatutaria y la regulación administrativa, no se relaciona con las realidades prácticas, sino que es lo que Hayek llamó un orden deliberado, dispuesto para guiar las relaciones sociales hacia objetivos particulares, pero que no pertenece al mismo orden que los contratos o los procesos judiciales, que existen por la voluntad de las partes y su acuerdo de estar sujetos a la ejecución externa. Sin embargo, en su forma actual (reivindicando La defensa de Rothbard del desarrollo orgánico de la ley consuetudinaria histórica), la ley civil sólo puede considerarse ley, ya que regula la conducta para la existencia social, no para su equidad.
La legislación se opone a la ley jurisprudencial, ya que la primera se impone de arriba a abajo, desde la clase dirigente al pueblo, mientras que el segundo se construye de abajo a arriba, a partir de los individuos que resuelven libremente los conflictos, deduciendo razonablemente los derechos en soluciones de hecho para hacer cumplir los acuerdos y para llevar un registro de las soluciones pasadas para volver a aplicarlas en el futuro.
Para Lottieri, la «creencia en una ley viva» es «la interacción continua y estrecha con la realidad», lo que significa que «el ordenamiento legal tiene algunos elementos “esenciales”, pero cambia a lo largo del tiempo, y por ello requiere un trabajo constante y desafiante para ajustar las normas y el comportamiento». La ley viva describe la jurisprudencia, en la que las decisiones pasadas pueden ser utilizadas siglos después, y luego ser anuladas por otras nuevas que deduzcan mejores reglas a partir de interpretaciones de hechos más razonables.
En resumen, la jurisprudencia se define como el hombre que razona libremente las reglas naturales de la cooperación social a través del ensayo y el error, y la legislación, fundada en el positivismo legal, que necesita invariablemente del poder del Estado, sólo puede definirse como la «voluntad del soberano» de Jeremy Bentham, que se expande a medida que el Estado crece en tamaño y poder, disminuyendo la libertad de la sociedad civil y de los individuos hasta que se encuentran bajo el poder del Leviatán.
Y a diferencia de lo que piensan juristas como Adrian Vermeule o Cass Sunstein, que creen que el Leviatán, con sus numerosas leyes estatutarias y reglamentos administrativos, puede ser redimido a través de las enseñanzas morales católicas o la democracia liberal, deberíamos saber que no lo hará, ya que «Cthulhu puede nadar lentamente. Pero sólo nada hacia la izquierda».
