Purchasing Submission: Conditions, Power, and Freedom
por Philip Hamburger
Harvard University Press, 2021, 320 pp.
Philip Hamburger ha hecho una contribución revolucionaria al derecho constitucional americano. Demuestra que lo que a menudo se considera un tema estrecho, las «condiciones inconstitucionales», de interés sólo para los especialistas, es en realidad fundamental para entender nuestro sistema de gobierno contemporáneo y, además, que su abuso supone graves peligros para la libertad.
No debe sorprendernos que Hamburger, que enseña en la Facultad de Derecho de Columbia, haya hecho una contribución tan revolucionaria, ya que no es la primera vez que lo hace. En Separation of Church and State, demostró que la primera enmienda no prescribe el «muro de separación» de Jefferson, y la respuesta afirmativa que dio a Is Administrative Law Unlawful? echó por tierra los abusos del Estado regulador, para consternación de Adrian Vermeule y otros centralizadores.
Los lectores libertarios pueden entender mejor lo que hace Hamburger en Purchasing Submission pensando en los límites de dos ideas que solemos destacar. Para algunos libertarios, los contratos son básicos, y las negociaciones voluntarias entre personas que dan su consentimiento son la suma y la sustancia de la interacción social. Sin embargo, Murray Rothbard no veía el asunto de esa manera, y para él los contratos deben hacerse dentro de la estructura de un código de derecho basado no en el contrato sino en la ley natural. Si se compara su La ética de la libertad con La maquinaria de la libertad de David Friedman, se verá la diferencia entre un libertarismo fundado en la ley natural y uno que consiste en contratos «hasta el final».
Hamburger no es un libertario, sino que aboga por un gobierno constitucional, basado en un enfoque «originalista», que cree con justificación que ofrece una mejor protección de la libertad que el sistema que ahora prevalece en Estados Unidos; pero su visión del derecho es similar a la de Rothbard. El derecho constitucional no se basa en acuerdos entre individuos: «La Constitución... no puede ser alterada o excusada por el consentimiento de los estados o de personas privadas.... Hoy en día, no se niega que la Constitución sea una ley, pero se asume comúnmente que los individuos, las instituciones y los estados, mediante su consentimiento, pueden liberar al gobierno federal de sus límites constitucionales. Sin embargo, los límites de la Constitución al gobierno no son meras condiciones contractuales» (pp. 153-54).
Del mismo modo, los derechos son fijos y no se puede renunciar a ellos a cambio de beneficios. «Una de las razones por las que el consentimiento se ha considerado tan ampliamente como una solvencia constitucional es que los derechos se consideran a menudo como meras esferas personales de libertad y, por lo tanto, mercancías comerciables. Desde este punto de vista, la libertad de expresión y otros derechos constitucionales son bienes personales, ni más ni menos que un coche usado o una alfombra vieja, que los individuos pueden negociar a su antojo.... Pero los derechos constitucionales no son meras reivindicaciones personales; más ampliamente, son límites legales al gobierno» (pp. 155-56).
Ahora necesitamos considerar una idea más para tener el trasfondo para entender la tesis del libro de Hamburger, y esta idea tiene que ver con el segundo concepto en el que hacen hincapié los libertarios, la coerción, y sus límites. Desde una perspectiva libertaria, mientras no uses o amenaces con usar la fuerza contra la vida, la libertad y la propiedad de otras personas, no estás sujeto a otras restricciones. Eres libre de persuadirles mediante ofertas para que hagan lo que tú quieras.
Hamburger cree que es un error aplicar esta actitud al gobierno, y esto nos lleva a la idea principal del libro. A menudo, el gobierno induce a la gente a hacer cosas haciéndoles ofertas condicionadas. Por ejemplo, a los investigadores se les ofrece dinero para subvenciones, siempre que sigan las directrices que el gobierno establece. La oferta condicional no tiene por qué implicar pagos, como en los casos de acuerdos de culpabilidad, en los que a los acusados, a cambio de renunciar a un juicio con jurado, se les ofrece una sentencia más leve.
En un primer momento se podría pensar que, dejando de lado si el gobierno es legítimo en absoluto, estas ofertas están bien. Después de todo, la gente es libre de aceptarlas o rechazarlas, ya que, por hipótesis, el gobierno no utilizará la fuerza para hacer que acepten su oferta. Según una posición dominante, aunque no del todo indiscutible, esto es correcto: sólo se descartan las condiciones que contradicen directamente la Constitución. Por ejemplo, el gobierno no podría ofrecer dinero a una iglesia a cambio de que no enseñe que el matrimonio entre personas del mismo sexo es incorrecto, porque esto violaría la Primera Enmienda; pero por lo demás, el campo está despejado.
Ahora estamos en condiciones de entender la tesis principal de Hamburger. Piensa que el gobierno no es constitucionalmente libre de hacer ofertas condicionadas que amplíen sus poderes más allá de los límites prescritos por la Constitución, incluso si estas ofertas no violan a primera vista sus disposiciones. El gobierno debe cumplir sus fines con los medios que le proporciona la Constitución y no puede ampliar sus poderes mediante ofertas, tanto más cuanto que, debido a las disparidades de poder, influencia y conocimiento entre el gobierno y los ciudadanos particulares, es muy difícil que la gente rechace las ofertas.
Mediante el uso de este tipo de ofertas, la naturaleza del gobierno se ha visto alterada con respecto a los estrictos límites establecidos en la Constitución y, en algunos casos, la ampliación ha tenido consecuencias drásticas. «En lugar de ofrecer dinero o algún otro privilegio a cambio de una condición, las agencias a veces amenazan con una molestia regulatoria hasta que consiguen la aquiescencia. De este modo, el gobierno suele imponer condiciones de una forma que es difícil de distinguir de la extorsión. Por muy malo que sea esto, la extorsión es aún peor cuando el gobierno amenaza con molestias reglamentarias para asegurarse el consentimiento a las condiciones reglamentarias. La extorsión resultante es doblemente reguladora, tanto por la presión para someterse como por la aquiescencia resultante para una mayor regulación» (p. 221).
Y ni siquiera esto es lo peor. «Este libro ha dejado lo peor para el final. No contento con utilizar condiciones para controlar a aquellos de los que obtiene el consentimiento, el gobierno pide a los estados e instituciones privadas que consienten que controlen a otros. El gobierno federal emplea condiciones para convertir a los estados y a las instituciones privadas en agentes reguladores de los americanos, a menudo incluso para imponer restricciones inconstitucionales» (p. 233). Un caso de este tipo que preocupa especialmente al autor es que el Departamento de Salud y Servicios Humanos del gobierno federal exige a las universidades que reciben dinero para la «investigación con sujetos humanos» que establezcan juntas de revisión institucional para aprobar toda la investigación en este ámbito, y estas juntas han actuado a menudo para interferir con la libertad de expresión y la libertad académica. En un caso, un profesor de derecho amigo del autor no pudo publicar un artículo porque no había conseguido la aprobación previa de la junta de revisión institucional de su universidad, a pesar de que su investigación no estaba directamente relacionada con el mandato ostensible de la junta. La junta se atribuía la facultad de aprobar toda la investigación realizada en esa universidad, y si hubiera publicado el artículo desafiándola, según su propia estimación, su carrera habría llegado a su fin.
Hamburger advirtió en su anterior obra de los peligros del derecho administrativo, pero las ofertas condicionadas suponen, en su opinión, una amenaza aún más grave para la libertad. Hamburger merece el agradecimiento de todos los estudiantes de la Constitución por su libro intrincadamente argumentado y de inmenso aprendizaje, escrito con un estilo excelente y que manifiesta una pasión por la libertad.
