La Corte Suprema acaba de emitir su dictamen American Legion vs. American Humanist Assn de que una cruz de casi un siglo de antigüedad construida para honrar a los muertos de la Primera Guerra Mundial en Bladensburg, Maryland, no viola la Cláusula de Establecimiento. Allahpundit de Aire Caliente escribió que la comida principal era:
La Corte no quiere que le molesten más con preguntas sobre monumentos religiosos de larga data en terrenos públicos. Si el estado pone un *nuevo* símbolo religioso en 2019 en una propiedad pública, eso es una cosa. ¿Pero los símbolos que han estado allí por un tiempo? Ahora se presume que todos ellos son constitucionales.
El fallo ofrecía varias razones por las que «el paso del tiempo da lugar a una fuerte presunción de constitucionalidad», incluyendo la evolución y multiplicación de los significados y el efecto del tiempo sobre el significado histórico, que puede proporcionar «un significado secular añadido». Sin embargo, Gorsuch se preocupó por la vaguedad de lo que sería lo suficientemente viejo como para proporcionar una presunta constitucionalidad.
Si la corte decide elaborar una respuesta a la preocupación de Gorsuch sobre «qué edad tiene la suficiente edad», Alito, Roberts, Kavanaugh y Breyer proporcionaron un buen principio:
Donde los monumentos, símbolos y prácticas con una larga historia siguen la tradición del Primer Congreso de respetar y tolerar los diferentes puntos de vista, esforzándose por lograr la inclusión y la no discriminación, y reconociendo el importante papel que juega la religión en las vidas de muchos estadounidenses, son... constitucionales.
Lo que los primeros Congresos aceptaron como constitucional bajo la Cláusula de Establecimiento (u otras cláusulas) tiene un fuerte reclamo de ser aceptado como un principio consistente de interpretación. Después de todo, esto parece necesario si queremos tomar en serio la idea de la Constitución como la ley suprema del país (Ver Federalist 78), en lugar de las reinterpretaciones inventivas que vienen después.
Por ejemplo, algunos estados mantuvieron las religiones establecidas hasta el siglo XIX, porque sólo el gobierno federal estaba limitado por la Constitución. Como dijo Thomas Jefferson en su segundo discurso de investidura, «el libre ejercicio [de la religión] está establecido por la Constitución independientemente de los poderes del gobierno general, yo... los he dejado, tal como los estableció la Constitución, bajo la dirección y disciplina de las autoridades estatales o eclesiásticas».
Sin embargo, si la Corte Suprema quisiera un estándar más reciente para una presunta regla «ok if before X», 1947 sería una muy buena elección. La razón es que la lógica de la Cláusula de Establecimiento se transformó en un razonamiento «iglesia y estado» muy diferente ese año en Everson v. Board of Education, supuestamente basado en la carta de Thomas Jefferson a los bautistas de Danbury, a pesar de que Jefferson rechazó la interpretación de Everson. Y aplicar retroactivamente esa interpretación tan diferente a lo que de hecho fue aceptado de antemano hace que la reinterpretación, en lugar de la Constitución, sea la ley suprema del país.
El juez Hugo Black simplemente inventó la separación de la interpretación de la iglesia y el estado, añadiendo: «Ese muro debe mantenerse alto e inexpugnable. No podíamos aprobar la más mínima infracción.» El Juez Wiley Rutledge fue más allá, escribiendo que se requería «una separación completa y permanente de las esferas de la actividad religiosa y la autoridad civil». Esto tomó una restricción que impedía la imposición federal de una religión a los no creyentes y la transformó en una negación virtual de virtualmente cualquier papel para la religión en la vida pública.
El uso por parte de Black de la frase de Jefferson como reinterpretación constitucional autorizada fue un error. Jefferson no estaba en Estados Unidos cuando se redactó y debatió la Constitución. Su carta fue escrita una década después. Era personal y privado; no oficial. Es la única frase de la correspondencia privada a la que se le ha permitido transformar el lenguaje constitucional explícito en algo muy diferente.
Jefferson también citó la Cláusula de Establecimiento inmediatamente antes de «así construyendo un muro de separación entre Iglesia y Estado» en su carta. Ya que la cláusula restringía sólo al Congreso, y no a ningún grupo religioso, impedía que el Congreso se inmiscuyera en asuntos religiosos, pero no hacía nada para prohibir la influencia pública de los creyentes.
La premisa de la investigación bautista era que «el poder legítimo del gobierno civil no se extiende más allá de castigar al hombre que trabaja mal con su prójimo», con el fin de defender «los privilegios religiosos de los que disfrutamos como derechos inalienables». Jefferson respaldó su punto de vista, en flagrante contradicción con la interpretación actual de la iglesia y el estado, que permite que el hecho de que al gobierno se le haya permitido expandirse mucho más allá de sus límites constitucionales delegados para excluir progresivamente la influencia pública de la fe, supuestamente en nombre de la defensa de la Constitución. Y estaba explicando cómo la Cláusula de Establecimiento los protegía de tener una iglesia nacional establecida en contra de sus deseos, no cómo restringía la expresión de la fe de los bautistas.
Para ver cuán grande fue el cambio en el precedente, considere el caso Reynolds v. United States (1878). Resumió el significado de Jefferson como «los propósitos legítimos del gobierno civil... interferirán [sólo] cuando los principios estallan en actos abiertos contra la paz y el buen orden», muy diferente de ordenar una desconexión casi completa entre la fe y la plaza pública.
Si el tribunal eligiera 1947 como fecha antes de la cual un monumento, ahora impugnable para hacer cumplir la «separación de la iglesia y el Estado», conllevaría una «fuerte presunción de constitucionalidad», se tomaría en serio la opinión del ex presidente de la Corte Suprema William Rehnquist de que «el muro es una metáfora basada en una mala historia... que ha demostrado ser inútil como guía para juzgar». Debería ser franca y explícitamente abandonada.» No sería una protección tan fuerte como utilizar como norma lo que se consideraba constitucional durante la era de la fundación. Pero podría ayudar a deshacer algunas de las formas en que el crecimiento del gobierno federal más allá de sus límites constitucionales le ha permitido reducir la influencia de la fe religiosa, a pesar de que su protección era tan importante que nuestros fundadores le dieron un lugar de honor en la Primera Enmienda. Y vale la pena deshacer lo que el erudito Philip Hamburger llamó «transformar las garantías constitucionales contra la discriminación por motivos de diferencias religiosas en disposiciones que lo requieran».
