La Constitución había sido ratificada y entraba en vigor, y la siguiente gran cuestión que se planteaba al país era la serie de enmiendas que los Federalistas habían aceptado recomendar a regañadientes en las convenciones estatales. ¿Se olvidarían tranquilamente, como querían Madison y los demás Federalistas? Los Antifederalistas, especialmente en Virginia y Nueva York, no permitirían que eso ocurriera y el movimiento de la segunda convención, liderado por Patrick Henry y George Mason en Virginia y propuesto por la carta circular de la convención de Nueva York, era el objetivo antifederal. La carta circular ya había obtenido la aprobación de Virginia, Carolina del Norte y Rhode Island. Una segunda convención reabriría toda la cuestión de la Constitución y permitiría enmiendas y alteraciones restrictivas que podrían debilitar gravemente el nacionalismo desenfrenado del nuevo gobierno de Estados Unidos. Por la misma razón, una segunda convención era precisamente lo que los victoriosos Federalistas debían impedir a toda costa.
Los Federalistas, por supuesto, no querían saber nada de las enmiendas ni de los recordatorios de sus promesas, y el senador Ralph Izard, rico plantador Federalista de Carolina del Sur, expresó sus sentimientos en la primera sesión del Congreso cuando instó a sus colegas a olvidarse de sus enmiendas y a ocuparse de los problemas de las finanzas.
James Madison, que derrotó a James Monroe en las elecciones a la cámara de representantes de virginia y asumió el liderazgo de los Federalistas en el congreso, aborrecía el concepto de una carta de derechos. Pero, como astuto estratega político, se dio cuenta de que el movimiento de la segunda convención podría alcanzar proporciones formidables. Para evitar una posible paralización de lo esencial del nacionalismo americano, Madison decidió que era mejor hacer algunas concesiones de inmediato y así quitarle el diente al impulso de una revisión de la Constitución antes de que se pusiera realmente en marcha. Madison también tenía un poderoso motivo político para hacer esas concesiones. El antifederalismo era poderoso en Virginia, como se había demostrado en el intento casi exitoso de Henry de mantener al odiado Madison fuera del congreso. Si quería salvar su pellejo político en su estado natal, Madison tenía que actuar, rápidamente, y en su reñida campaña electoral se había comprometido a trabajar por esas enmiendas en el congreso.
Las aproximadamente 210 enmiendas propuestas por los estados eran de dos tipos básicos: una carta de derechos para los individuos y una reforma estatal para luchar contra el poder federal. La primera era el juicio con jurado; la segunda, el requisito de dos tercios para aprobar una ley de navegación. La primera no alarmó a los Federalistas tanto como la segunda, ya que la primera dejaría intacto un poder nacional supremo, al que sólo se le prohibiría hacer ciertas incursiones en la libertad percibida del individuo en determinados casos. Sin embargo, las enmiendas sobre la condición de estado podrían cortar agresivamente las propias bases políticas y económicas del gigante nacional y combatirlo eficazmente desde dentro de la propia estructura de poder. Las enmiendas estructurales habrían ampliado el alcance libertario de la carta de derechos desde las libertades personales únicamente hasta las políticas y económicas. Esto era demasiado para los Federalistas.
Por ello, Madison decidió aprobar rápidamente una carta de derechos y cortar así de raíz cualquier impulso de reforma estructural y de una segunda convención. Informó al congreso de que los estados antifederales y una carta de derechos eran afortunados, ya que sería posible acabar con esta amenaza concediendo dicha carta sin «poner en peligro ninguna parte de la Constitución». Si el congreso se negaba a actuar, la opinión pública se despertaría, se convocaría una segunda convención y la oposición podría entonces forzar «una reconsideración de toda la estructura del gobierno». Por otro lado, como le escribió a Thomas Jefferson, la presentación de una carta de derechos debilitaría a la oposición al separar a los moderados de los radicales, es decir, «a los bienintencionados de los opositores maquinadores, fijaría en estos últimos su verdadero carácter, y daría al gobierno su debida popularidad y estabilidad».
Después de que el discurso inaugural de Washington advirtiera bruscamente que las enmiendas no debían debilitar realmente el poder del gobierno nacional, Madison introdujo enmiendas que proponían una carta de derechos, basada en las enmiendas propuestas por Virginia y en la Declaración de Derechos de Virginia. De hecho, se apresuró a asegurar su intención de presentar las enmiendas de la carta de derechos con mucha antelación para adelantarse a la siguiente moción del diputado antifederal de Virginia, el Dr. Theodorick Bland, de presentar una resolución para una nueva convención constitucional. La acción centrista de Madison recibió, como era de esperar, la oposición de la izquierda y la derecha. En la izquierda, los líderes antifederales comprendieron muy bien la táctica de Madison. El senador William Grayson de Virginia escribió a Patrick Henry que las enmiendas de Madison exageraban la libertad personal a expensas de la reforma de asuntos como el poder de los impuestos directos y el poder judicial. Todo el aspecto de la maniobra de Madison, escribió Grayson, era «incuestionablemente romper el espíritu del partido Antifederalista por medio de divisiones». La maniobra tuvo demasiado éxito, ya que muchos en el bloque antifederal estaban dispuestos a conformarse con una pequeña parte del pastel y a ceder ante la nueva constitución. Incluso George Mason estaba casi dispuesto a reconciliarse con el nuevo gobierno. En Carolina del Norte, la presentación de la carta de derechos por parte de Madison resultó decisiva para cambiar el suficiente apoyo antifederal para ratificar la Constitución. Por otro lado, muchos Federalistas no estaban convencidos de la necesidad de esta maniobra. En la Cámara, Roger Sherman atacó la idea de las enmiendas y defendió la estabilidad del gobierno por encima de todo. Y el ultraFederalista Fisher Ames se mofó del esfuerzo de enmienda de Madison por considerarlo basado en la investigación de trivialidades personales y diseñado para promover la popularidad personal de Madison. James Jackson, de Georgia, ya estaba adivinando una Constitución que no tenía ni un año de vida. La Constitución, argumentaba, debe dejarse intacta; de lo contrario, podría producirse una avalancha de enmiendas. El hecho de que la propia Constitución fuera un mosaico parecía no importarle al congresista de Georgia. Tal vez la expresión más extrema en la Cámara provino del ex juez Samuel Livermore, que había prometido un voto clave en la ratificación de la Constitución en New Hampshire. El juez estaba indignado por las restricciones que suponía la prohibición de «castigos crueles e inusuales» en la carta de derechos.
Livermore no podía entender por qué los castigos necesarios y saludables debían prohibirse simplemente porque eran crueles.
Una valiente postura antifederal en la Cámara fue liderada por Aedanus Burke y Thomas Tucker de Carolina del Sur. Burke y Tucker instaron a la inclusión de enmiendas estructurales libertarias, como la prohibición de los impuestos federales directos, pero sus esfuerzos fueron en vano. Tucker también intentó en vano incluir «expresamente» antes de «delegado» en la Décima Enmienda, limitando así en gran medida el poder concedido al Congreso. Finalmente, tras un largo y reticente retraso, la Cámara aprobó diecisiete enmiendas restrictivas el 24 de agosto de 1789.
En el Senado, la lucha Antifederalista libertaria fue liderada por los dos senadores de Virginia, Richard Henry Lee y William Grayson. Lee y Grayson siguieron el camino de Tucker-Burke introduciendo enmiendas estructurales; de hecho, introdujeron una mezcla de las enmiendas propuestas por la convención de Virginia. También añadieron una propuesta para prohibir los impuestos federales directos. Todas ellas fueron rechazadas por el Senado. La enmienda más creativa y audazmente democrática consistía en obligar a los representantes a seguir las instrucciones de sus electores, pero en todo el Senado, sólo Lee y Grayson tuvieron la visión de apoyarla. Sin embargo, aunque Lee comprendía bien las maquiavélicas razones políticas de las enmiendas, al final concluyó que era mejor medio pan que ninguno. Sin embargo, Lee siguió siendo muy crítico con la forma en que sus colegas habían inhibido y debilitado las enmiendas. Los Federalistas de línea dura que despreciaban cualquier concesión estaban liderados en el Senado por Ralph Izard de Carolina del Sur, John Langdon de New Hampshire y el inefable Robert Morris de Pensilvania.
El senado condensó las enmiendas de la cámara en doce, y un comité de conferencia conjunto presentó las revisiones finales de las doce enmiendas, que fueron aprobadas por el congreso el 25 de septiembre. Los Antifederalistas más acérrimos se mostraron contrariados; Lee se mostró crítico y Grayson concluyó amargamente que las enmiendas a la carta de derechos presentadas harían más daño que bien. Patrick Henry estuvo de acuerdo, lamentando la falta de una prohibición de los impuestos directos, e intentó posponer la ratificación de las enmiendas por la Cámara de Virginia. Incluso el Federalista moderado Thomas Jefferson, aunque estaba a favor de la carta de derechos, estaba descontento por la falta de una prohibición de las concesiones gubernamentales de monopolio y de un ejército permanente.
La valiente lucha de Patrick Henry contra las enmiendas demasiado blandas y la astuta estrategia madisoniana consiguieron retrasar la ratificación de Virginia hasta que se convirtió en el último de los once estados necesarios para aprobarla. Nueva Jersey fue el primer estado en ratificar a finales de noviembre de 1789, pero mientras nueve estados se movilizaron para ratificar en junio de 1790, Virginia, el último estado, tardó más de dos años en hacerlo. En Virginia, la lucha se libró entre la Cámara Baja, ahora controlada por los Federalistas, y el senado, controlado por los Antifederalistas, que finalmente fue presionado para ratificar el 15 de diciembre de 1791. Massachusetts, Connecticut y Georgia nunca lo ratificaron; Georgia por la creencia ultraFederalista de que era innecesario y Connecticut por la opinión igualmente ultraFederalista de que cualquier concesión implicaría que la Constitución no era una perfección sin defectos y, por tanto, daría ayuda y comodidad al antifederalismo. También en Massachusetts, los Federalistas no querían ninguna enmienda, mientras que los Antifederalistas se aferraban a enmiendas más fuertes; entre las dos fuerzas, Massachusetts nunca ratificó.
De las doce enmiendas presentadas a los estados, las dos primeras no fueron ratificadas; se trataba de disposiciones menores relativas a la organización del Congreso. Las diez enmiendas restantes componían nueve artículos de gran importancia que garantizaban diversas libertades personales frente al gobierno federal, así como una enmienda estructural complementaria. No se incluyó ninguna de las libertades políticas y económicas deseadas por los Antifederalistas (prohibición de los impuestos directos, ejército permanente, requisito de dos tercios para las leyes que regulan el comercio, etc.), pero la Carta de Derechos adoptada era lo suficientemente significativa, y todas sus disposiciones eran intensamente libertarias.1
La Primera Enmienda establece que el congreso «no hará ninguna ley» que establezca la religión o prohíba su libre ejercicio, que coarte la libertad de expresión, de prensa o el derecho de reunión pacífica o de petición al gobierno para la reparación de agravios.
La Segunda Enmienda garantiza que «el derecho del pueblo a poseer y portar armas no será infringido». Aunque los tribunales han enumerado la cláusula para aplicarla sólo al Congreso, dejando a los estados libertad para invadir este derecho, la redacción deja claro que el derecho «no será infringido», y punto. Dado que los estados se mencionan en el cuerpo de la Constitución y también se les imponen restricciones, es evidente que esta cláusula también se aplica a los estados. De hecho, las enmiendas posteriores (de la tres a la nueve) se aplican tanto a los estados como al gobierno federal; sólo la primera enmienda restringe específicamente al congreso. Y, sin embargo, los tribunales han castrado las enmiendas de la misma manera, considerando que no se aplican a las invasiones de la libertad personal por parte de los estados.
La Tercera Enmienda prohíbe el acuartelamiento de tropas en tiempos de paz en una casa privada sin el consentimiento del propietario; la Cuarta garantiza los derechos del pueblo «a estar seguro en sus personas, casas, papeles y efectos, contra registros e incautaciones irrazonables», y sólo se pueden emitir órdenes judiciales específicas, no generales.
La Quinta Enmienda garantiza la acusación por parte del gran jurado de los principales delitos, y prohíbe la doble incriminación, obligar a cualquier acusado a testificar contra sí mismo, privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad «sin el debido proceso legal», o confiscar la propiedad privada sin una «justa compensación». La Sexta Enmienda garantiza el derecho de un acusado a un juicio rápido y público por un jurado imparcial de la localidad donde se cometió el delito, y a tener varios otros derechos en su juicio. La Séptima garantiza el derecho a ser juzgado por un jurado en los casos civiles, y la Octava prohíbe las fianzas y multas excesivas y los «castigos crueles e inusuales».
Las Enmiendas Novena y Décima se firmaron para refutar el cínico argumento de Wilson-Madison-Hamilton de que una carta de derechos perjudica los derechos de las personas al permitir la invasión de derechos no enumerados que supuestamente pertenecen al pueblo. La décima enmienda especifica que «los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los estados, están reservados a los estados respectivamente, o al pueblo». Esta enmienda especifica que el gobierno nacional es uno de poderes estrictamente delegados, y que los poderes no delegados pertenecen a los estados o al pueblo. En otras palabras, los poderes no delegados o prohibidos específicamente al gobierno federal no pueden ser asumidos por éste y están reservados a los estados. Durante muchos años, la Décima Enmienda fue la gran arma de los derechistas-de-estados y otros antinacionalistas en su argumento de que los estados (o el pueblo de los estados) son realmente soberanos, en lugar del gobierno nacional.
Esta enmienda transformó realmente la Constitución de un poder nacional supremo a una política parcialmente mixta en la que los antinacionalistas liberales tenían un argumento constitucional con al menos una posibilidad de aceptación. Sin embargo, Madison había omitido astutamente la palabra «expresamente» antes de la palabra «delegado», por lo que los jueces nacionalistas pudieron alegar que, como la palabra «expresamente» no estaba allí, el «delegado» puede acumularse vagamente a través de la interpretación elástica de la Constitución por parte de los jueces. Este resquicio para un poder «delegado» vago permitió a los tribunales nacionales utilizar afirmaciones abiertas como el bienestar general, el comercio, la supremacía nacional y lo necesario y apropiado para argumentar a favor de casi cualquier delegación de poder que no esté específicamente prohibida al gobierno federal; en resumen, para devolver la Constitución básicamente a lo que era antes de la aprobación de la décima enmienda. La décima enmienda ha sido intensamente reducida, por la construcción judicial convencional, a una tautología sin sentido.
Irónicamente, el arma más potencialmente explosiva de los antinacionalistas fue ignorada entonces y durante los siguientes 175 años por el público y los tribunales. Se trataba de la Novena Enmienda, que dice: «La enumeración en la Constitución, de ciertos derechos, no debe interpretarse como una negación o menosprecio de otros retenidos por el pueblo». Con su énfasis en los derechos del pueblo, y no en el poder estatal o federal como en la décima enmienda, la novena enmienda es incluso más aguda la respuesta al argumento wilsoniano que la décima. La enumeración de los derechos no puede interpretarse de forma que se nieguen otros derechos no enumerados retenidos por el pueblo.
Lamentablemente, la Novena Enmienda (a) se ha considerado erróneamente que sólo se aplica al gobierno federal y no también a los estados, y (b) ha sido reducida a una simple paráfrasis de la décima enmienda por los tribunales. Pero entonces, ¿por qué tener una novena enmienda que simplemente repite la décima? En realidad, la Novena Enmienda es muy diferente, y ninguna interpretación puede reducirla a una tautología; a diferencia de la fórmula de la Décima Enmienda, la Novena afirma enfáticamente que hay derechos que son retenidos por el pueblo y que, por lo tanto, no pueden ser infringidos por ninguna área del gobierno. Pero si hay derechos no enumerados, esto significa que es obligación constitucional de los tribunales encontrarlos, proclamarlos y protegerlos. Además, significa que es inconstitucional que los tribunales permitan una infracción gubernamental de cualquier derecho del individuo con el argumento de que no se puede encontrar ninguna prohibición expresa de ese acto en la Constitución. La novena enmienda es una invitación abierta —más aún, una orden— al pueblo para que descubra y proteja los derechos no enumerados y nunca permita la invasión gubernamental de los derechos con el argumento de que no se puede encontrar una prohibición expresa. En resumen, la novena enmienda ordena expresamente al juez que sea «activista» y no «literal» en la construcción de los derechos retenidos por el pueblo contra la invasión gubernamental.
Además, si se pregunta qué «otros derechos» se pretendía, el contexto de la época sólo dicta una respuesta: se referían a los «derechos naturales» que tiene todo ser humano. Pero un mandamiento de que los tribunales están obligados a proteger todos los derechos naturales del hombre, enumerados o retenidos, reduciría el poderoso alcance de la acción gubernamental hasta tal punto que daría la última carcajada a Herbert Spencer sobre el juez Oliver Wendell Holmes, que a principios del siglo XX iba a torcer a los estrictos jueces constitucionales de su época para que no sostuvieran que la Constitución dotaba la filosofía social individualista-libertaria de la Estática social de Spencer (1851). Mientras que la burla se dirigía a permitir que las preferencias personales de los jueces se convirtieran en Ley Fundamental, la explicitación de las implicaciones de la Novena Enmienda bien podría restablecer la Estática Social, y sobre una base legal y constitucional mucho más firme.2
Mal interpretada, la Novena Enmienda quedó en el olvido y no tuvo ninguna repercusión en la historia de Estados Unidos hasta el año 1965. Entonces, de repente, el Tribunal Supremo, en un hito del derecho constitucional, redescubrió la enmienda perdida y se basó en ella en el caso Griswold contra Connecticut (1965) para prohibir que los estados interfirieran en el derecho «básico y fundamental» del individuo a la intimidad matrimonial (al prohibir los dispositivos de control de la natalidad). Las enormes implicaciones de la decisión para el derecho constitucional y para el conjunto de las libertades en EEUU fueron adumbradas en la opinión concurrente del juez Arthur Goldberg (con la que coincidieron el juez William Brennan y el presidente del Tribunal Supremo Earl Warren):
El concepto de libertad protege aquellos derechos personales que son fundamentales, y no se limita a los términos específicos de la Carta de Derechos. Mi conclusión de que el concepto de libertad no está tan restringido, y que abarca el derecho a la intimidad matrimonial, aunque ese derecho no se mencione explícitamente en la Constitución, está respaldada tanto por numerosas decisiones de este Tribunal, a las que se hace referencia en la opinión del Tribunal, como por el lenguaje y la historia de la Novena Enmienda....
La novena enmienda de la Constitución puede ser considerada por algunos como un descubrimiento reciente, y puede ser olvidada por otros, pero, desde 1791, ha sido una parte básica de la Constitución que hemos jurado defender. Sostener que un derecho tan básico y fundamental y tan arraigado en nuestra sociedad como el derecho a la intimidad en el matrimonio puede ser infringido porque ese derecho no está garantizado en tantas palabras por las primeras ocho enmiendas de la Constitución es ignorar la Novena Enmienda, y no darle ningún efecto. Además, una interpretación judicial de que este derecho fundamental no está protegido por la Constitución porque no se menciona en términos explícitos en una de las ocho primeras enmiendas o en otra parte de la Constitución violaría la Novena Enmienda....
Más bien, como reconoce expresamente la Novena Enmienda, hay derechos personales fundamentales como éste, que están protegidos contra la restricción por parte del gobierno, aunque no se mencionen específicamente en la Constitución.3
Este pasaje está extraído de la obra de Murray N. Rothbard Concebido en Libertad, vol. 5, La Nueva República: 1784–1791.
- 1[Nota del editor] Merrill Jensen, The Making of the American Constitution (Princeton, NJ: D. Van Nostrand Co., 1964), pp. 148-49, 184-86; Robert Allen Rutland, The Birth of the Bill of Rights, 1776-1791 (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1955), pp. 190-218.
- 2[Nota del editor] Rothbard escribió en otra parte que Social Statics de Spencer era «la mayor obra de filosofía política libertaria jamás escrita». Murray Rothbard, «Recommended Reading», The Libertarian Forum (junio de 1971): 5. Rothbard se refiere al famoso caso de Lochner vs Nueva York (1905), que anuló una ley de horas máximas de trabajo por el principio de que violaba la libertad de contrato. En su opinión disidente, Holmes escribió que «la Decimocuarta Enmienda no promulga la Estática social del Sr. Herbert Spencer».
- 3Antes de la notable decisión se escribió el primer tratado sobre la Novena Enmienda, que redescubrió esta parte de la Constitución como un bastión particular de la libertad individual: Bennet B. Patterson, The Forgotten Ninth Amendment (Indianápolis, IN: Bobs-Merrill, 1955). Patterson acepta la tesis de que las Enmiendas dos a ocho sólo se aplican al gobierno federal. [Comentarios del editor] U.S. Reports: Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), pp. 486-87, 491, 496.
