En 2018, la Corte Suprema de la UE (TJUE) sorprendió al mundo de la inversión cuando invalidó una cláusula de arbitraje al dictaminar que la legislación de la UE solo puede ser interpretada por las cortes estatales de la UE. Menos de cuatro años después, el 25 de enero de 2022, la Corte confirmó la postura recelosa de la UE hacia la resolución alternativa de conflictos de inversión, lo que convierte al mercado interior de la UE en un espacio bastante inseguro para los inversores.
La importancia del arbitraje internacional de inversiones
Es una larga práctica de los Estados atraer inversiones comprometiéndose con tratados bilaterales (TBI). Estos últimos tienen como objetivo crear un entorno estable favorable a los inversores para las grandes empresas financieras a largo plazo. En este contexto, la inclusión de una cláusula de resolución alternativa de conflictos en los TBI ha sido una piedra angular para los intereses de los inversores.
El arbitraje internacional de inversiones se hizo aún más atractivo en 1958, tras la celebración de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convención de Nueva York). La Convención exigía a los 169 Estados contratantes que dieran efecto a los acuerdos privados de arbitraje y que reconocieran y ejecutaran los laudos arbitrales dictados en otros Estados contratantes. También establece sólo unas pocas defensas limitadas para anular un laudo arbitral.
Además del arbitraje comercial internacional, el Banco Mundial creó en 1966 el Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI). El CIADI constituye una institución independiente y despolitizada dedicada a la solución de controversias internacionales sobre inversiones que facilita la ejecución de sus laudos. Los Estados han acordado ampliamente el CIADI como foro de solución de diferencias entre inversores y Estados en la mayoría de los tratados internacionales de inversión y en numerosas leyes y contratos de inversión. Después de todo, ningún inversor razonable preferiría que sus disputas fueran resueltas por jueces (estatales) designados por su parte contraria.
Conflicto jurisdiccional entre las cortes de la UE y el arbitraje internacional de inversiones
El precedente de Achmea
En 2004, tras la apertura del mercado eslovaco de seguros de salud a los inversores privados, Achmea, una compañía de seguros holandesa, creó una filial en Eslovaquia para prestar servicios de seguros de salud privados. Sin embargo, en 2006 Eslovaquia revirtió parcialmente la liberalización del mercado respectivo y prohibió la distribución de sus beneficios. En 2008, Achmea inició un procedimiento de arbitraje contra Eslovaquia en virtud de un TBI de 1991. En 2012, un tribunal arbitral falló a favor de Achmea y condenó a Eslovaquia a pagar una indemnización de aproximadamente 22,1 millones de euros.
Eslovaquia presentó un recurso ante el Tribunal Federal alemán para anular el laudo arbitral alegando que la cláusula de arbitraje del TBI era contraria al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tratado FUE). El Tribunal Federal remitió el caso al TJUE, que en el asunto C-284/16 «Slowakische Republik v Achmea BV» falló a favor de Eslovaquia sosteniendo que:
«... el TBI... estableció un mecanismo de resolución de litigios que no es capaz de garantizar que esos litigios sean resueltos por una corte del sistema judicial de la UE, ya que sólo esa corte puede garantizar la plena eficacia del Derecho de la UE. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de arbitraje del TBI afecta negativamente a la autonomía del Derecho de la UE y, por tanto, es incompatible con el Derecho de la UE...»
De acuerdo con la decisión de Achmea, la mayoría de las cláusulas de arbitraje de los TBIs firmados por los Estados miembros de la UE deberían ser anuladas sentando un precedente «sin precedentes» para los intereses de los inversores en el mercado de la UE.
El caso de European Food SA: Una saga de inversores en la UE
En 2005, en el contexto de las negociaciones para la adhesión de Rumania a la Unión Europea, el Gobierno rumano derogó un régimen nacional de incentivos fiscales en beneficio de determinados inversores en regiones desfavorecidas (»el régimen de incentivos fiscales»). Al considerar que, al derogar el régimen de incentivos fiscales, Rumania había incumplido su obligación de garantizar un trato justo y equitativo a las inversiones de conformidad con un TBI de 2002, varios inversores suecos llevaron el litigio ante un tribunal arbitral del CIADI que, en 2013, falló en contra de Rumania ordenando una indemnización de aproximadamente 178 millones de euros.
En 2015, la Comisión de la UE calificó este laudo arbitral de... «ayuda estatal» y ordenó a Rumania que no lo cumpliera, así como que recuperara las cantidades ya pagadas... ¡más los intereses! En 2019, el Tribunal de Primera Instancia de la UE (TGUE) anuló la decisión de la Comisión por falta de jurisdicción ratione temporis. Sin embargo, la Comisión de la UE recurrió la decisión ante el TJUE. Este último emitió su laudo en el caso European Food SA (C-638/19) el 25 de enero de 2022, adoptando de nuevo una postura hostil hacia los inversores.
Esta vez, el TJUE sostiene que:
«...el consentimiento de Rumania al sistema de arbitraje establecido en el TBI dejó de ser aplicable tras la adhesión de este Estado miembro a la Unión Europea»
dictaminó que el laudo arbitral per se constituía una «ayuda estatal» independientemente de su estatus judicial, y que de acuerdo con el precedente de Achmea la cláusula de arbitraje del CIADI incluida en el TBI debería haber sido declarada nula.
Conclusión
Mientras la UE lidera supuestamente la campaña universal despertada por la independencia judicial, el imperio de la ley y los derechos humanos, al mismo tiempo su Corte Suprema interviene arbitrariamente en los acuerdos contractuales, anula los laudos arbitrales y deniega las indemnizaciones ya adjudicadas.
Tanto en el caso Achmea como en el de European Food SA, los inversores no sólo se habían visto privados de sus beneficios debido a la mala conducta de los Estados de la UE implicados, sino que también vieron cómo estos Estados se libraban de las indemnizaciones debidas debido a la interferencia del TJUE. Para colmo de males, el TJUE llegó a estas decisiones anulando laudos arbitrales internacionales legítimos en violación de las obligaciones internacionales establecidas en los Convenios de Nueva York y del CIADI, y tras batallas legales que duraron más de una década.
La arrogante opinión de la UE sobre la supremacía de la sobrerregulación comunitaria, así como su reticencia a abandonar su postura fóbica hacia las prácticas comerciales desreguladas establecidas, muestra que hay pocas esperanzas en las perspectivas de la economía de la UE para atraer fondos extranjeros en comparación con las florecientes economías rivales. Por desgracia, el mercado extremadamente centralizado de la UE la hace vulnerable en caso de una nueva crisis financiera. Y lo que es peor, los burócratas de la UE, excesivamente remunerados, no parecen ser conscientes de la situación crucial ni estar dispuestos a que la UE pase de ser un cártel de regulaciones a una unión de libre mercado.
