Como ha señalado recientemente el antiguo presidente de la Comisión Federal de Comercio (FTC), Timothy J. Muris, «el presidente Biden rechaza las políticas antimonopolio impulsadas por la economía de los últimos 40 años». Por el contrario, el Presidente Joe Biden «prometió volver a las tradiciones antimonopolio anteriores». Por desgracia, «esas tradiciones se abandonaron por una buena razón: perjudicaban a los consumidores».
Una ilustración importante que utiliza Muris es la Ley Robinson-Patman (RPA) de 1936, que solía ser el eje de la aplicación de la legislación antimonopolio. Tras las «fulminantes» y «devastadoras» críticas académicas y jurídicas que «excoriaron» la aplicación de la FTC, la agencia comenzó a alejarse de la ley hace medio siglo. Sin embargo, a pesar de que, en palabras de Richard Posner, «la Ley Robinson-Patman... es condenada casi uniformemente por la opinión profesional y académica, jurídica y económica», tanto la presidenta de la FTC, Lina Khan, como el nuevo comisario de la FTC, Álvaro Bedoya, la han respaldado.
¿Qué prohíbe la RPA? Entre otras restricciones que limitan los medios de crear economías de escala y hacer extensivo ese ahorro a los consumidores (es decir, impedir que los productores y proveedores más eficientes y de mayor tamaño superen en competencia a los más pequeños en detrimento de los compradores), prohíbe la discriminación de precios entre clientes no basada en diferencias de costes demostrables, «cuando el efecto de dicha discriminación pueda ser sustancialmente disminuir la competencia o tender a crear un monopolio». Su aplicación más importante se centró en los descuentos por grandes volúmenes, sobre todo en las grandes cadenas de tiendas que estaban revolucionando la distribución de productos: la RPA se denominó comúnmente la «ley anticadenas de tiendas», y A&P, la mayor cadena de tiendas cuando se adoptó la RPA, fue el principal objetivo.
Aunque las palabras de la ley parecen una defensa de la competencia, el efecto de sus restricciones era reducir la competencia porque los descuentos por cantidad y otros mecanismos de mejora de la eficiencia atacados en la ley beneficiaban en realidad a los consumidores al dar lugar a precios al por menor más bajos.
¿Cómo ayudan los descuentos por cantidad a los consumidores? Para obtener estos descuentos, los minoristas, como las cadenas de tiendas, deben vender un gran volumen de productos. ¿Cómo lo consiguen? Mediante precios de venta al público más bajos, una selección más amplia y un mayor inventario, una capacidad de respuesta más rápida a los cambios en las condiciones y los gustos de los consumidores, más tiendas, etc. Que estas características benefician a los consumidores en comparación con otros vendedores lo demuestra el mayor patrocinio de las tiendas que las ofrecen. Amenazar con eliminar los descuentos por cantidad, que contribuyen a posibilitar los precios más bajos y las mejores ofertas que prefieren los consumidores, socavaría tales ventajas.
Este es el núcleo del reconocimiento anterior de que la RPA es una mala ley. El ex juez federal Robert Bork la llamó célebremente «la deforme progenie de una redacción intolerable unida a una teoría económica totalmente errónea».
Las sentencias dictadas en virtud de la ley han sostenido a menudo, sin lógica económica, que los descuentos por cantidad perjudican de algún modo a la competencia. Estas sentencias confunden el daño a los competidores que pierden frente a los proveedores preferentes con el daño al proceso competitivo. Pero las ofertas superiores de los competidores —la esencia de la competencia— necesariamente «perjudican» a los rivales menos eficientes en el proceso de beneficiar a los consumidores. Como resultado, esta confusión semántica ha socavado con frecuencia el proceso competitivo y sus beneficios para el consumidor, protegiendo a los rivales ineficientes de la competencia, al tiempo que pretendía defender la competencia.
Hay que señalar que el RPA supuestamente permite a las empresas defender sus descuentos por cantidad demostrando que el ahorro de costes específicos justifica precios diferentes. Sin embargo, esa defensa es poco más que una ilusión. Los tribunales prácticamente nunca consideran suficientes los datos sobre costes, porque, como dijo Richard Posner,«el ahorro de costes para el fabricante no puede demostrarse con la precisión requerida».
Por supuesto, dado que los costes (oportunidades perdidas) son subjetivos y dadas las limitaciones de los datos contables históricos para las decisiones prospectivas, especialmente en el caso de las empresas multiproducto que no tienen una forma clara y «correcta» de asignar los gastos generales, la publicidad, los costes de almacenamiento, etc., a productos concretos, es imposible demostrar de forma inequívoca que los costes justifican las diferencias de precios. Esencialmente, en el análisis de Walton Hamilton, «Ningún contable ha sido capaz de idear un método que arroje . . . cifras que no incorporen un dominio de la arbitrariedad y las conjeturas».
Eso, a su vez, puede explicar buena parte del resurgimiento del interés de la administración Biden por resucitar el RPA. Si el gobierno consigue que los tribunales vuelvan a aceptar la falsa afirmación de que los grandes competidores de éxito perjudican a la competencia cuando alejan a los clientes que se benefician de otros competidores, entonces los grandes productores que la RPA siempre puso en el punto de mira se verían obligados a recurrir a la defensa de los costes.
Y dado el rechazo histórico de los tribunales a aceptar defensas de costes, no por su lógica sino porque los datos contables son insuficientes para «probar» exactamente qué ahorros de costes hay, las empresas objetivo no podrían «escapar» a los esfuerzos por castigarlas, incluso cuando beneficiaran a los consumidores (los casos de RPA que prosperaron casi siempre dieron lugar a precios más altos para los consumidores). Ese resultado anticonsumidor, envuelto en un lenguaje proconsumidor pero que en realidad consiste en castigar a los competidores superiores, es precisamente al que desean volver los que quieren revivir el RPA.
La historia no es más amable con la RPA. Se presentó apenas quince días después de que el Tribunal Supremo declarara inconstitucional la Administración Nacional de Recuperación Industrial (NIRA) de Franklin Delano Roosevelt, que básicamente cartelizaba gran parte de la industria americana en detrimento de todos los consumidores. Esa versión inicial de la RPA, que era esencialmente un esfuerzo por resucitar las restricciones de los códigos redactados bajo la NIRA, no obtuvo el apoyo suficiente para ser aprobada. Sólo entonces los partidarios se volvieron hacia el lenguaje del RPA, que Muris resume como «por decir lo menos, vago, frecuentemente autocontradictorio y sujeto a diversas interpretaciones». Nadie podría defender la resurrección de una ley así sobre una base racional.
De hecho, la RPA fue, y los esfuerzos por resucitar su uso ahora son, nada menos que intentos de violación de lo que debe ser una ley. Es, como escribió Frédéric Bastiat en El Derecho,«la conversión de la ley en un instrumento de saqueo... bajo la pretensión de organización, regulación, protección o estímulo». Sin embargo, «este acto es exactamente lo que se supone que la ley debe reprimir, siempre y en todas partes». No hay forma de que una ley así, que viola La Ley, pueda hacer avanzar el bienestar de los americanos. Es más bien una ilustración de interés especial de lo que Ronald Reagan llamó las nueve palabras más aterradoras de la lengua inglesa: «Soy del gobierno y estoy aquí para ayudar».
